Sentencia Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 151/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP GI 2304/2019,
STS 2100/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA (PENAL) GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 151/19.- B
CAUSA Nº 14/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 134/2019
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona a 12 de marzo de 2.019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7-1-19,
por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 14/18,
seguida por un delito de injurias y otro de acoso, habiendo sido parte recurrente Virtudes , representado por la
procuradora Dª. IRENE TENA HARO y asistida por el letrado D. JOAQUIM DOY GORINA, y parte recurrida tanto el
MINISTERIO FISCAL como Casimiro , representado por la procuradora Dª. ÁNGELES FRANCISCA NOBALVOS
MARTÍ y asistido por la letrada Dª. CARMEN SIRIA GARCÍA, actuando como ponente el magistrado D. ADOLFO
GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO, a Casimiro , de los delitos de injurias graves con publicidad y acoso, de que venia acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio el pago de las costas del proceso'.



SEGUNDO.- El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Virtudes , contra la Sentencia de fecha 7-1-19, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de un solo motivos como es el de indebida aplicación del elemento del tipo del delito de injurias y del delito de acoso, de suerte que entiende que el acusado ha de ser condenado en esta instancia por ambos.

Pese a la dicción literal del recurso, creemos que, a la vista del contenido del recurso, el motivo merece ser reconducido a los términos previstos en nuestra legislación procesal; así las cosas, respecto del delito de injurias vamos a entender que el motivo del recurso es el de indebida inaplicación de precepto legal, dado que lo consignado en la narración fáctica podría ser constitutivo a juicio del recurrente de la meritada infracción, mientras que respecto del delito de acoso entenderemos que el motivo del recurso es el de error en la valoración de la prueba por no entender acreditado el elemento del tipo relativo a la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana.

Empezaremos por el último de ellos.

(A) Con respecto a la condena en esta alzada no podemos sino traer a colación la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada hasta la actualidad ininterrumpidamente, doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

En el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados o partes adversas.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución Española, garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal.

La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación.

De lo anteriormente expuesto se deriva que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar.

Todo el razonamiento absolutorio de la juzgadora se centra en que no considera acreditado a través de las pruebas rendidas a instancia de la perjudicada, como son su testimonio, un documento de atención por un psicólogo y un puñado de mensajes telefónicos, que las llamadas telefónicas recibidas solicitándole servicios sexuales como consecuencia de tres anuncios maliciosos tuvieran el efecto de que se afectase 'gravemente el desarrollo de su vida cotidiana', tal y como exige el art. 172. ter. 1 del Código Penal. Se trata de un elemento del tipo de difícil concreción, pero la gravedad con que su concurrencia se requiere por la ley provoca en no pocas ocasiones una falta de prueba de tal eventualidad, pese a quedar acreditados otros elementos más llamativos, como en este caso sería el que terceras personas contactasen para solicitar servicios sexuales.

Se trata entonces de una situación puramente valorativa sobre la concurrencia de la totalidad de los elementos del tipo y no de otra situación de defectuosa estructura típica por no encontrar amparo el delito en la narración fáctica.

Actualmente la pauta actual sobre el error invalidante nos la proporciona el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2', sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por lo tanto es menester no solo el denunciar una errónea valoración de la prueba, sino, más allá, una arbitraria, irracional e ilógica valoración de las pruebas con las que se contaba, denuncia que desde luego no realiza la parte recurrente.

(B) En cuanto al delito de injurias el mismo aparece regulado en el art. 208 del Código Penal considerando que son tales 'la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propiaestimación', de suerte tal que 'solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves'.

En el caso que nos ocupa, por la reinterpretación que hemos hecho del motivo del recurso, conducido al error por defectuosa integración típica, vamos a partir de los hechos acreditados en la sentencia, de suerte y manera que no nos plantearemos cual ha sido el proceso de valoración fáctica realizado por la juzgadora, puesto que el mismo no es puesto en entredicho, sino que solo nos plantearemos si su falta de subsunción en el precepto mencionado es correcta, es decir, si lo acreditado es atípico, como se mantiene en la sentencia, o no lo es, como se afirma en el recurso.

Pues bien, de forma muy resumida, se considera completamente acreditado que el acusado, molesto con la recurrente por cuestiones de índole laboral, contacto con tres páginas de anuncios por internet (pasión.com, milanunicos.com y mundoanunicos.com), y poniendo como contacto tanto el número de teléfono móvil de la perjudicada como el nombre de la perjudicada, publicó en aquellas hasta tres anuncios de tipo sexual, en cuyo contenido pueden leerse frases de incitación al contacto sexual como (a) soy una chica desesperada, estoy muy cachonda, necesito sexo loco y fuerte, me chorrea todo lo mío, mmm, (b) quiero sexo duro, necesito que me deis por todos los lados, mi coño esta sediento de una gran polla, necesito una buena polla dura, nombre merce la cachonda, (c) quiero sexo, estoy sedienta de polla, mi coño chorrea, mmm te necesito, lo que provocó que varias personas indeterminadas se pusieran en contacto con la recurrente solicitando la presentación de servicios sexuales.

La sentencia de la instancia, tras realizar ciertas matizaciones sobre la protección del honor desde el ámbito general o público y no desde una concepción individual o subjetiva, considera que la acción de publicitar esos anuncios de contenido sexual que claramente se expresan en los hechos probados el autor 'no formula un juicio de valor... sobre la denunciante sino que se limita a crear la apariencia de una conducta atribuible a una mujer' y que por ello 'no está directamente dirigida a atentar contra el honor de la denunciante... sino antes bien, a molestarla, ante las eventuales llamadas inesperadas de las personas que leyeran y se interesaran por el contenido de los anuncios'.

Como es bien sabido el ánimo con el que se profiere una expresión o se ejecuta una acción, ha de ser de naturaleza injuriosa para que exista un delito de injurias, puesto que pueden existir acciones o expresiones que tengan otro tipo de espiritualidad, como la jocosa o la informativa, y que por ello no integren dicha infracción.

Ahora bien, como ocurre en multitud de delitos en los que en la narración fáctica no se consigna el ánimo que inspiraba la actuación objetiva, dicha circunstancia subjetiva no es menester que aparezca de manera expresa en la resolución, puesto que existen descripciones objetivas de los hechos que sólo pueden ser inspiradas por un ánimo ilícito, como que alguien dispare a otro varios tiros en la cabeza, o le pegue una puñalada en la pierna, o le diga que es un hijo de puta; en estos casos, aunque no se diga expresamente, no cabe anudar otra intención que la de matar, herir o injuriar.

Pues bien, los hechos que constan narrados en la sentencia nos parecen plenamente típicos de un delito de injurias.

Insertar en páginas de periódicos digitales, dedicados al anuncio de bienes y servicios, contactos de tipo sexual por una persona ajena al propio anunciante, sin su consentimiento, es decir, incluyendo como prestadora de servicios sexuales gratuitos, y sobre la base de una avidez rayana con la ninfomanía, a una tercera persona desconocedora del anuncio, nos parece un clarísimo ejemplo de una acción desarrollada en descrédito y humillación de su persona. No se trata de una simple molestia por tener que contestar a las comunicaciones de los interesados, sino de poner en entredicho una cuestión tan íntima como es la del ejercicio sexual en todas sus facetas (cómo, cuándo o con quien) que afecta no sólo a la propia estimación sino a la consideración social de un bien personal tan íntimo.

Téngase en cuenta que la práctica sexual es todavía, lamentablemente, un estereotipo utilizado en nuestra sociedad para la degradación y vilipendio de las personas, especialmente de las mujeres, acusándolas de prácticas que se tildan de inapropiadas, como las relaciones frecuentes con varios hombres, o con hombres que no son su pareja estable, o de prácticas deseadas por ellas mismas en donde adoptan un comportamiento activo (todo ello en el ámbito de la heterosexualidad), de suerte que quien imputa falsa y voluntariamente a una mujer ese estilo de sexualidad exagerada no lo hace de manera simplemente descriptiva o sin adoptar postura o juicio de valor, sino todo lo contrario, con intención de que las molestias que reciba de los clientes la humillen.

De no ser así y pretender simplemente la molestia, como ya hemos apuntado, el ámbito de invasión podía haber sido otro muy diferente, como por ejemplo publicitar que se vende un piso céntrico o un objeto de colección a precios muy baratos, puesto que en este caso lo que se debería soportar serían las llamadas abrumadoras de los compradores interesados, pero no llamadas lascivas requiriendo comportamientos sexuales. En este caso lo ofrecido en el mercado generalista no era un piso lujoso o un objeto preciado, sino la propia perjudicada como objeto sexual.

Por todas las razones expuestas consideramos que los hechos que constan acreditados en la narración fáctica son constitutivos de un delito de injurias grave con publicidad, sin necesidad de realizar una nueva interpretación probatoria de lo rendido en el acto del plenario.

(C) Así las cosas, la pena que procede imponer es la de injurias con publicidad, considerando que la adecuada es la mínima de 6 meses de multa con una cuota diaria de 7 euros.

En relación con el monto indemnizatorio, teniendo en cuenta la cierta angustia padecida por la perjudicada, consustancial a las llamadas recibidas con requerimientos sexuales indeseados, el móvil de venganza del acusado por el despido del puesto de trabajo, como la necesaria consulta con un psicólogo, creemos que el mismo ha de ascender a 3.000 euros.

Finalmente se impone al condenado el pago de 1/3 parte de las costas causadas, habida cuenta de que la absolución por el delito de coacciones ha de integrar dos porciones del total frente al delito de injuria que solo ha de integrar una, dada la pena que contempla cada una de esas infracciones.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Virtudes contra la sentencia dictada en fecha 7- 1-19, por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 14/18, debemos REVOCAR la resolución recurrida CONDENANDO a Casimiro como autor de un DELITO DEINJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 7 EUROS y a que indemnice a la recurrente en la suma de 3.000 euros, con imposición de 1/3 parte de las costas causadas, siendo de oficio las restantes 2/3 partes, y con declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.