Sentencia Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 431/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0000629
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 431/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 364/2016
Apelante: D./Dña. Gerardo
Procurador D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL
Letrado D./Dña. RAQUEL VARGAS MATEOS
Apelado: Dña. Guadalupe y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ELENA GALAN PADILLA
Letrado D./Dña. GEMA GUTIERREZ DE LA ROSA
SENTENCIA Nº 134/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)
Don Javier María Calderón González.
Doña Tania García Sedano.
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 364/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de
Getafe y seguido por un delito de condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de amenazas
leves en el ámbito de la violencia de genero del artículo 171, 4 del Código Penal, siendo partes en esta alzada
como apelante Don Gerardo representado por el Procurador Don Rafael Verdasco Cediel y defendido por
el Letrado Doña Raquel Vargas Mateos y como apelados Doña Guadalupe y el Ministerio Fiscal y Ponente
la Magistrada Doña María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 31/10/2018 que contiene los siguientes hechos probados: ' A) Se declara probado que el día 1 de enero de 2016 Gerardo remitió desde su teléfono móvil NUM000 al teléfono móvil de su ex pareja, Guadalupe , con intención de atemorizarla, los siguientes mensajes de WhatsApp: .- a las 14:29:34 horas: 'Te vas a cagaaaarr'.

.- a las 14:29:55 horas: 'Te haré llorar sangre'.

.- a las 14:30:22 horas: 'Haré te lamentes lo que me hiciste y sigues haciendo hija de pura'.

Guadalupe residía en dicho momento en la localidad de Parla.

Mediante Auto de fecha 3 de febrero de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , se dictó orden de protección adoptando como medida cautelar de carácter penal prohibir a Gerardo acercarse a Guadalupe , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre, así como comunicarse con ella de cualquier forma, medida cautelar que se impuso mientras durara la tramitación de la causa y hasta que se dicte resolución definitiva que le ponga fin.

Dicha medida cautelar fue ratificada mediante Auto de 11 de febrero de 2016.

B) En el mes de diciembre de 2015 Guadalupe acudió, junto con sus padres, al domicilio, donde había estado residiendo junto con el acusado, con el fin de recoger sus enseres personales tras dar por finalizada la relación. Una vez allí, mientras su padre subía al domicilio y ella esperaba en el interior del vehículo en compañía de su madre Salvadora , el acusado bajó al portal de la vivienda. NO consta acreditado que desde dicho lugar hiciera un gesto amenazante dirigido a Guadalupe consistente en pasarse el dedo índice por el cuello en referencia a que se lo iba a cortar.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gerardo como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE AMENAZAS LEVES POR RAZÓN DE GÉNERO, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a la pena de PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO, y a la pena de prohibición de aproximarse a Guadalupe a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de DOS AÑOS; así como al pago de las costas procesales.

2. -QUE DEBO ABSOLVER Y ABUELVO a Gerardo de uno de los delitos de amenazas por el que venía siendo acusado.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Gerardo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Guadalupe y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Gerardo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, en el extremo por el que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de genero del artículo 171, 4 del Código Penal, por los mensajes que se dicen remitidos el día 1 del 1 de 2016 viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE, esgrimiendo que no aparece acreditado que el acusado mandase los mensajes con objeto de atemorizar a su ex pareja, quien no refirió sentirse atemorizada, interponiendo de hecho la denuncia un mes después, manteniendo incluso conversaciones de WhatsApp con el acusado los días 9, 10 y 11 de febrero.

B) Indebida aplicación del artículo 171 4 del Código Penal, señalando que no concurren los elementos necesarios para el nacimiento del referido tipo legal.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el art. 171.4 del C. Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006, en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'.



TERCERO.- En el presente supuesto, es un hecho ampliamente acreditado a través de la declaración de la denunciante, reconocimiento del acusado quien indico además, 'que no sentía eso de verdad', y documental obrante en autos con el cotejo efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia, el que él acusado remitió desde su teléfono móvil al de su ex pareja el día 01/01/2016 los siguientes mensajes: ' .- a las 14:29:34 horas: 'Te vas a cagaaaarr'.

.- a las 14:29:55 horas: 'Te haré llorar sangre'.

.- a las 14:30:22 horas: 'Haré te lamentes lo que me hiciste y sigues haciendo hija de pura'.

Y llegados a este punto, no podemos entender que las expresiones referidas reúnan los elementos necesarios para el nacimiento del delito de amenazas que se refiere al no contener el anuncio de un mal concreto determinado y posible necesario , dependiente de la voluntad del agente , tratándose la expresión 'te vas a cagar ,te voy a hacer llorar sangre' de expresiones genéricas, sin la concreción que requiere el tipo penal, sin que pueda extraerse como apunta la resolución impugnada de la situación de conflictividad en la que se encontraban las partes ni del marco de celos que se señala.

No obstante lo anterior, los hechos si serian constitutivos de un delito leve de vejaciones del artículo 171.7 del Código Penal, por el que procede imponer al acusado la pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, condenándose por los mismos hechos imputados objeto de acusación, siendo la calificación más benigna.

En este sentido, conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 19902487), 23-4-90 (RJ 19903300) y 11-12-92 (RJ 199210169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (RJ 20011306) (ponente, Sr. Abad Enríquez), indica que 'es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla'.

Así mismo, la vejación injusta constituye todas las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer, según resulta de la definición la acción de vejar el diccionario de la Real Academia de la Lengua ( AP Madrid, sec. 4ª, S 08-02-2002, núm. 53/2002, rec. 266/2001 [JUR 2002113632])), 'maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada' (Diccionario de uso del Español, de María Moliner), 'maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno' (Diccionario Ideológico de la Lengua Española, de julio Casares), 'humillar o maltratar moralmente a alguien' (Diccionario del Español Actual, de Manuel Seco) Sentencia Audiencia Provincial núm. 157/2001 Sevilla (Sección 7ª), de 23 marzo (ARP 200188); y según el mismo diccionario 'maltratar' es 'insultar, golpear o tratar de modo que se les cause daño a las personas...' Finalmente, 'humillar' significa 'hacer sentir a alguien su inferioridad...' o 'hacer pasar a alguien por una situación en que se considere rebajado en su dignidad, o hacerle aceptar con repugnancia la superioridad de otro' Sentencia Audiencia Provincial Las Palmas (Sección 2ª), de 6 mayo 2000 (ARP 20002576). Obligar a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada ( AP Barcelona, sec.

5ª, S 20-12-2001, rec. 344/2001 [JUR 200268551]). 'La vejación, en cuanto es acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado, ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone' (AP Cádiz, sec. 4ª, A 09-11-2001, rec. 18/2001 [JUR 200234876] y SAP Tarragona 14-4-2003 [JUR 2003210538]).



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Verdasco Cediel en nombre y representación de Don Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe, con fecha 31/10/2018, en el Procedimiento Abreviado 364/2016, absolviendo al referido acusado del delito de amenazas referido, condenándole en su lugar como autor responsable de un delito leve de vejaciones a la pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima. Costas del juicio leve, declarándolas de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.