Sentencia Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 230/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00134/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2012 0009463
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000230 /2019
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Recurrente: Luis Carlos
Procurador/a: D/Dª SUSANA ARCA VELOSO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE VILA BLANCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Miguel
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO
Abogado/a: D/Dª , MANUEL PERALTA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 134/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
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En Vigo, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador SUSANA ARCA VELOSO, en representación de Luis Carlos , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 275 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, Luis Miguel , representado

por el Procurador , MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO y el Ministerio Fiscal, en la representación que
le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados Alfonso y Luis Miguel del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y DELITO DE FALSIFICACION EN DOMUMENTO MERCANTIL de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que Alfonso y Luis Carlos , constituyeron como únicos socios en fecha 23 marzo 2001, la sociedad Construpredio Construcciones Inmobiliarias S.L., con un capital social de €50,000 representado en 5000 participaciones de €10 de valor nominal cada una, habiendo suscrito cada uno de ellos 2500 participaciones, por lo que ostentaba el 50% del capital social. Inicialmente el órgano de administración estaba formado por los dos administradores mancomunados, es decir, los dos socios, si bien en el año 2002, cesan como administradores mancomunados y se les designa administradores solidarios. El objeto social de la sociedad será la promoción de viviendas y a tal efecto en el año 2001 se adquirió un solar en la confluencia de las calles México y Paraguay con la finalidad de construir un edificio de viviendas y proceder a su venta.

Las obras de construcción del edificio comenzaron a finales de 2001.

Alfonso era a su vez accionista mayoritario del grupo de empresas Doralta, integrado por varias empresas que se dedican fundamentalmente a la construcción y promoción inmobiliaria, así como la explotación de residencias para personas de avanzada edad, siendo Luis Carlos director financiero de estas empresas hasta el mes de marzo de 2010, en el que surgieron desavenencias entre los socios, por lo que fue formalmente despedido el 16 abril 2010 como director financiero.

Los libros de contabilidad y cuentas anuales de la sociedad Construpredio del año 2009 y 2010 no reflejan la realidad económica de la sociedad, observándose en la misma numerosas irregularidades, sin que consten falsedades o falsificaciones en las mismas.

Alfonso y Luis Carlos adquirieron en el año 2001 dos viviendas a la sociedad, realizando entregas a cuenta; en concreto Luis Carlos por un total de 48,734 más IVA por las viviendas cuarto C y quinto C; adquiridas por unos precios de €180,000 y €120,000. En fecha 25 junio 2010 se formalizó ante notario documento de distribución de la responsabilidad hipotecaria de la promoción, siendo adjudicadas estas viviendas a la entidad financiera Ibercaja por un principal de 229,668 y 168,309 euros.

No consta que Alfonso gestionara de forma negligente las liquidaciones efectuadas por la entidad financiera ni las subrogaciones de las hipotecas efectuadas por Ibercaja.

En auto de fecha 18 noviembre 2010 se nombró cautelarmente un administrador judicial, que aceptó el cargo el día 9 diciembre 2010, y permaneció en el cargo hasta que el 24 de mayo de 2011 aceptó el cargo el liquidador nombrado en la sentencia en juicio ordinario 267/2010 seguido ante el Juzgado mercantil número tres de Vigo.

Tras informe de la administración concursal de 3 de septiembre de 2012, el concurso fue declarado fortuito.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 9/04/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Luis Carlos se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo la incongruencia en el fallo de la sentencia en relación con las conclusiones definitivas de la acusación particular.

Aunque ciertamente asistiría la razón al recurrente en cuanto en el fallo se absuelve a los acusados por los dos delitos de falsedad documental pero no por el resto de delitos por los que también formulaba acusación la acusación particular, dicha omisión con la salvedad del delito del art. 293 C.P . por impedir la participación en la gestión al que nos referiremos a continuación tendría carácter meramente nominal, pues afectaría únicamente a la redacción del fallo pues, como ya admite el propio recurrente en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia se tratan todas las cuestiones planteadas y se examinan con detalle y concreción la totalidad de los delitos objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, y, por consiguiente tanto, el delito de estafa del art. 251.1 del C.P . al que se refiere en el fundamento de derecho 1º folios 12 y 13 de la sentencia de instancia, y también en dicho fundamento jurídico, folios 5 a 7, se examinan los 2 delitos societarios haciéndose referencia a la totalidad de los delitos objeto de acusación por la Acusación particular en el antecedente de hecho 2º de la sentencia apelada, lo que confirma aún más que se trata de un mero error manifiesto, un olvido en el fallo, y que el mismo debió haber sido objeto de la correspondiente solicitud de aclaración por la parte que advirtió la misma. Se dice por el apelante, también en este primer motivo del recurso que discrepa con la sentencia de instancia en que debería quedar fuera cualquier acusación por el art. 293 C.P . conforme a lo dispuesto en el auto del Juzgado de Instrucción nº7 de Vigo de 29-12-2016 , pues éste permitiría acusar por el acto de impedir la participación en la gestión de la sociedad, también contenido en el art.293 C.P ., alegación que no puede compartirse porque siendo cierto que en el auto de esta sección de 18-06-2015 , razonamiento jurídico único, pág. 4 en la referida resolución se decía 'por último en cuanto al motivo noveno, no encontramos razones suficientes para no compartir el criterio del Juez a quo, dado que no aparecía clara la postura de abierta negación de facilitar la documentación/ impugnación por parte del ahora querellado de ahí que el comportamiento careciera de entidad suficiente para integrar el delito del art. 293 C.P . en las modalidades apuntadas. En cambio sí se aprecia en la resolución recurrida la omisión de todo pronunciamiento en cuanto al supuesto impedimento por parte del querellado, de la participación del querellante en la gestión de la sociedad y control de su actividad, hechos éstos, sobre los que también se debería pronunciar el Juez a quo', el auto de transformación de 29-12-2016 concreta los hechos por los que se transforma el procedimiento y que se imputan, así como la calificación provisional de los mismos como delitos societarios de los arts. 290 y 295 del C.P . vigente en la fecha de su comisión, de falsedad documental, estafa, apropiación indebida o administración desleal, concretándose los hechos imputados en a)la admisión de emisión de la factura de Construcciones A Veiga de 20-6-2010 por 230.096,33€ por no responder a trabajos efectivamente realizados y su intercalación de forma indebida en las cuentas de Construcciones A Veiga.

b) Falsedad de la factura emitida por el investigado Luis Miguel por importe de 18.630,60 € a petición del Sr. Alfonso y sin que respondiera a trabajos realizados.

c) Hipoteca establecida de forma unilateral por parte del querellado respecto de las 2 viviendas que aparecen adquiridas por el querellante, y sin su consentimiento.

Y acordando en la misma resolución el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los restantes hechos expuestos en la querella y ampliación de la misma, aparte de aquellos respecto de los que se había acordado con anterioridad el sobreseimiento ésta era firme. Dicho auto fue recurrido en reforma, pero contra el hoy recurrente su recurso en la disconformidad con el sobreseimiento acordado respecto de los pagos a Edi Abogados y así como respecto de los pagos excluídos por la Administración Concursal, incluidas las disposiciones de efectivo por Alfonso y endoso de cheques, así como solicitar que se acordara la declaración como investigado de D. Joaquín , dictándose auto de 26-04-2017 que confirma el de 29-12-2016 y, lógicamente, en las mismas cuestiones se centra el recurso de apelación, confirmándose la resolución de 26-4-2017 por autos de esta Sección de 5-7-2017, respecto del recurso formulado por D. Luis Miguel , y de 11-07-2017 respecto del deducido por el Sr. Luis Carlos , de ahí que el auto de apertura del juicio oral de 29/-05-2017 no podía haber incluído la acusación por el delito del art. 293 C.P ., que no podía ser en ningún caso objeto ni de acusación ni de enjuiciamiento desde el momento en que en el auto de transformación, no sólo no se habían incluido los hechos punibles correspondientes a este delito, siendo el auto de transformación un auto de imputación formal realizado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas en la medida en que sólo contra quienes aparecen previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, estableciendo el art. 779.1.4 de la L.E.Crim . que dicha decisión contendrá 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputen', sino, especialmente, por cuanto mediaba en dicha resolución un pronunciamiento expreso de sobreseimiento respecto de los restantes hechos objeto, tanto de querella, como de ampliación de querella, y de carácter firme.

Por último debe señalarse que en cualquier caso si la sentencia de instancia no se pronunció sobre dicha cuestión, también lo es que la Ley procesal remite para tal subsanación al mecanismo de la corrección a que se refiere el art 267 de la LOPJ cuyo apartado 5 dice: Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla; por lo que la parte debió acudir a dicho trámite para solventar la incongruencia omisiva pues como refiere la sentencia del T. Supremo de fecha 3 de febrero de 2016 '... una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva.

Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones.

Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre , 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre ).'

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 390.1.1 º, 392 y 74 del C.P . respecto a D. Alfonso por error en la valoración de la prueba. Así como tercer motivo la infracción de los arts. 390 y 392 del C.P . en relación a D. Luis Miguel por error en la valoración de la prueba , y como cuarto motivo, la infracción del art. 290 del C.P . respecto a D. Alfonso por error en la valoración de la prueba.

Hay que partir de la consideración de que absolviéndose en la sentencia de instancia a los acusados recurre la Acusación Particular, quien alega error en la valoración de la prueba y solicita la condena de Alfonso por los delitos de falsificación en documentos mercantil, delitos societarios y delito de estafa y de D. Luis Miguel por el delito de falsificación en documento mercantil.

Pues bien, la Juez a quo basa el pronunciamiento absolutorio, en las declaraciones de acusados, testigos, etc.

A la vista de dicho antecedente, la primera cuestión a tratar es la referida a si puede un tribunal de apelación penal dictar una sentencia condenatoria en lugar de la sentencia absolutoria recaída en primera instancia.

Pues bien, la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que 'se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992 , 30-3-1.993 ).

Por otra parte el T. Constitucional ha establecido desde su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de que para sustituir una sentencia absolutoria por otra condenatoria en fase de apelación, puede resultar necesaria la celebración de una nueva vista para garantizar los principios de inmediación, publicidad y contradicción, y ello cuando la condena se vaya a fundamentar en una nueva valoración de la prueba practicada. Esta resulta especialmente necesaria en los casos en que se pide la revisión de la credibilidad de la prueba testifical o de la declaración de los propios acusados, pero no cuando se discute la valoración jurídica de un hecho documentado en autos cuya existencia es recogido en sentencia ( SSTC 167/02, de 18 de septiembre , 197/02 , 199/02 , 212/02 de 11 de noviembre y 68/2003 de 9 de abril ).

Precisando dicha doctrina, la sentencia del T. constitucional 19/2005 de 1 de febrero, señala que ' es jurisprudencia ya reiterada de éste Tribunal, iniciada en la S.T.C. 167/02 de 18 de septiembre y seguida en numerosas sentencias posteriores (entre las últimas SSTC 192/04 de 2 de noviembre ; o 200/2.004 de 15 de noviembre ) que el respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena'.

Doctrina ésta recogida en la actual L.E.Cri., en cuyo art. 792.2 se expresa: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Pues bien, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y que la Juez a quo valoró para dictar la sentencia que aquí se recurre, fueron esencialmente de carácter personal y directo, consistente fundamentalmente en las manifestaciones de acusados, testigos y peritos.

Siendo ello así, la aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, nos lleva sin duda a la desestimación del motivo del recurso, pues para llegar a la conclusión que mantiene la Acusación, habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en juicio, distinta a la efectuada por la Juez ante la que se emitieron, lo que no resulta posible, por tratarse de pruebas de carácter personal y carecer el Tribunal de apelación, de inmediación.

Dicha conclusión, no se desvirtúa por el hecho de que exista prueba documental en la causa, pues la misma por sí sola es insuficiente, para poder enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, y es que además dicha documental debería ser contrastada también con las pruebas de carácter personal, que se practicaron en juicio ante la inmediación de la Juzgadora a quo, lo que no puede efectuarse en esta alzada.

Así pues, la falta de un contacto directo de este tribunal de apelación con el material probatorio, impide una revisión de la labor de valoración probatoria realizada en primera instancia en los términos interesados por la parte apelante y ello ha de conducir necesariamente a la confirmación de la sentencia dictada, pues por otra parte nos encontramos con que la sentencia impugnada es una resolución motivada en la que la Juez a quo analiza toda la prueba practicada y las conclusiones a las que dicha prueba le conducen, es decir, no es una resolución arbitraria, inmotivada o ilógica, sino fundamentada y argumentada en cada uno de los delitos objeto de acusación referenciados en el motivo del recurso la decisión adoptada, que aparece como coherente jurídicamente, por lo que procede desestimar estos motivos del recurso, sin necesidad de mayores argumentos, ya que en definitiva lo que se pretende es sustituir la imparcial valoración de la Juez a quo, por la subjetiva valoración realizada por la parte apelante.



TERCERO.- Como quinto motivo del recurso se alega la infracción del art. 293 C.P . respecto al delito societario de obstrucción a la supervisión de la gestión social.

Motivo que debe desestimarse por las razones expuestas en el fundamento de derecho 1º de esta resolución en relación a la incongruencia omisiva respecto de este delito, pues ha sido objeto de resolución firme de sobreseimiento y excluído del auto de transformación, de ahí que no pudiese ser objeto de acusación, enjuiciamiento y condena, en su caso, debiendo añadir que no puede hablarse de error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo respecto de este delito en la modalidad referida por el recurrente pues el análisis realizado por la juzgadora a quo en el fundamento de derecho único lo es respecto del art. 293 C.P . en su modalidad de negativa a facilitar información y respecto del que además la juzgadora a quo ya puntualiza, ello no obstante, que la Audiencia Provincial en su auto de 18-06-2015 había confirmado el de la Juez Instructora que había acordado el sobreseimiento en relación con este delito, sin que respecto de la modalidad a la que se hace referencia en el recurso exista valoración probatoria en la sentencia apelada.



CUARTO.- En sexto lugar se alega la infracción del art. 251.1º del C.P . respecto de D. Alfonso .

El motivo debe desestimarse por cuanto este Tribunal comparte la apreciación de la juzgadora a quo respecto de la no concurrencia de los requisitos del tipo penal, pues no puede olvidarse que el Sr. Alfonso era administrador de todo el grupo de empresas (F. 508 y ss.), y, como ya señaló el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el recurso, lo que hace es redistribuir, mediante el documento firmado de 25-06-2010, entre todos los pisos de la promoción la carga hipotecaria ya existente desde varios años antes, (año 2002), gran parte de la cual estaba pendiente, de ahí que aunque lo hiciese de modo unilateral y no consensuada con el recurrente, no está constituyendo (ex novo) un gravamen que no existía sobre un bien previamente vendido como libre, sino distribuyendo al importe pendiente de la hipoteca que gravaba la promoción como un todo sobre cada uno de los pisos de la misma promotora, y por tanto, también sobre los del Sr. Luis Carlos . Conociendo el recurrente la existencia de la carga hipotecaria y que la misma se encontraba pendiente cuando fue apartado de la administración de la sociedad y sin que hubiera acreditado que esa distribución la hubiese realizado con la finalidad de perjudicar al Sr. Luis Carlos , pues no aparece acreditada desproporción manifiesta en la asignación de las cargas hipotecarias entre esas y otras viviendas, ni negligente, pues aunque la redistribución pudiera ser por cantidad superior al valor de tasación, ello ocurriría no sólo con las viviendas asignadas al apelante sino con otras, pudiendo responder a la causa que expone la Juzgadora a quo basándose en la declaración del acusado y de la prestada en Instrucción por D. Joaquín al F. 820.

De ahí que, aún compartiendo la apreciación del recurrente relativa a que no sería necesaria la traditio para la consumación del delito, debe desestimarse este motivo del recurso, pues no fue el hecho de que la compraventa se hubiese efectuado en documento privado, sino el hecho de que la hipoteca ya existía sobre la promoción y por tanto afectaba, entre otras, a esas viviendas adquiridas por el Sr. Luis Carlos en el momento en que fueron adquiridas lo que determinó la conclusión absolutorio respecto de este delito.



QUINTO.- Como último motivo del recurso se alega por omisión en cuanto a la responsabilidad civil peticionada en el plenario. Al ser absolutoria la sentencia de instancia debe desestimarse el motivo, dado que la responsabilidad civil en este caso sería consecuencia de la criminal, no pudiendo exigirse cuando no se ha apreciado la existencia de un hecho punible del que pudiera dimanar.



SEXTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho en el Procedimiento PA : 0000275 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es recurrible.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.