Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 53/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 134/2020

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 204/2019

APELACIÓN ROLLO NÚM. 53/2020

En la ciudad de Cádiz a once de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 15/9/19 dictada en autos de Juicio Rápido nº 204/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , por el delito de violencia de género , siendo recurrente Eleuterio, representado por la Procuradora Sra. SUSANA TORO SANCHEZ y defendido por la Letrado Sra. ISABEL MARIA SANCHEZ ARANEGAS , y por MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 con fecha 15/9/19 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice: ' que debo condenar y condeno a Eleuterio, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP , a la pena de 31 días de TBC , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por plazo de 1 año ; y prohibición de aproximarse a Piedad , a su persona , domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre , a una distancia no inferior a 200 m. y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de seis meses y costas.'

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación y defensa del condenado , que pide la revocación de la condena y sus sustitución por un pronunciamiento absolutorio ; y por el Ministerio Fiscal , que pide sea apreciada la concurrencia de la agravación de la comisión del delito en el domicilio de la víctima y/o domicilio familiar y en presencia de menor , con la consiguiente agravación de la pena. Cada parte impugna el formulado de contrario. Admitidos en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 5/4/20 fecha en que se formó el correspondiente rollo que una vez deliberado y votado, lo que se dispuso tuviera lugar el día 13/4/20 , quedó en poder de Magistrado ponente , Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga , al que por turno correspondió su conocimiento, quien expresa el parecer del Tribunal .

No se acepta la declaración de los hechos probados de la sentencia de la instancia que es sustituida por los siguientes : 'El acusado , Eleuterio , mayor de edad , con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , mantiene una relación sentimental análoga al matrimonio con Piedad , fruto de la cual tienen dos hijos todavía menores de edad , estando situado al domicilio familiar en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION002 , partido judicial de DIRECCION003.

No ha quedado suficientemente acreditado que el día 13/5/19 , cuando la pareja se encontraba en el domicilio familiar en compañía de sus hijos , el acusado le dirigiera a su pareja la siguiente expresión : 'como a las dos de la tarde no aparezcas con el dinero , te majo a palos'.

Tampoco que el verano del 2017 , encontrándose la pareja en la piscina de DIRECCION002 , el acusado quemara intencionadamente con un cigarro a Piedad , molesto porque esta saludara a unos conocidos.

Tampoco el maltrato que se sitúa en el año 2007'.

Fundamentos

PRIMERO.-Al ser la pretensión del apelante condenado que se declare su absolución , es obvio que debe ser la primera que debemos tratar , pues solo se fuera desestimatoria tendría sentido entrar a dilucidar la procedencia o no de la esgrimida por el Ministerio Fiscal que conllevaría una agravación de la responsabilidad penal .

La defensa letrada de Eleuterio sostiene que la juzgadora a quoincurre en un error en la valoración de la prueba , al estimar que no ha contado con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Pretensión que ya avanzamos va a ser acogida por esta Sala.

La juzgadora indica en su resolución que como prueba de cargo ha contado ' únicamente con la declaración de una tía de Piedad y la del Agente de la Guardia Civil que recogió a la víctima sus primeras manifestaciones'. Así como con la aportación por aquella de una conversación a través de whatssap fechada el día 19 de mayo con su sobrina , obrante a los folios 41 y ss. Y ello debido a que la Sra. Piedad , personada como acusación particular , decidió al inicio del acto del plenario apartarse de la acción penal y civil , abandonando dicha condición , lo que le abrió la puerta del art. 416 LECrim , al que se acogió , no declarando en el plenario( todo ello de conformidad con el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 23/1/18). Esto impide que sus manifestaciones , lasa realizadas en la fase de instrucción policial y en la judicial , se deban tener por no realizadas , sin que entren a formar parte del causal probatorio. Este queda conformado tan solo con dos testimonios que , por lo que hace a lo que hubiera acontecido el día de autos en el domicilio familiar donde ninguno de ellos se encontraban , se constituyen como meros testigos de referencia. La cuestión por tanto pasa a centrarse en determinar si tales testimonios de referencia pueden , en este caso , constituirse como prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y sustentar el pronunciamiento condenatorio que se hace en la sentencia ahora atacada. Cuestión que es tratada de manera especialmente didáctica , desde el punto de vista jurisprudencial , por la STS 403/2014 , de 29 de octubre , que dice así : ' Resta por último analizar si como hace la resolución recurrida, cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Como indicaba esta Sala en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, 'contradictorio' es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'.

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Así pues, el artículo 6 § 3 d) establece el principio de que, antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la prueba de cargo normalmente debe producirse ante él, en audiencia pública, en el curso de un debate contradictorio. Aunque el Tribunal Europeo admite excepciones, pero posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, dar al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para contestar a los testigos de cargo y a interrogarles, sea, en el momento de prestar declaración, o en una etapa posterior (Hümmer Alemania, § 38; Lucà c Italia, § 39; Solakov la antigua c. República Yugoslava de Macedonia, § 57). Este principio general conlleva dos consecuencias: primero, la ausencia de un testigo debe estar justificada por motivo grave ; y en segundo lugar, cuando la condena se ha basado exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la etapa de investigación o durante el juicio, los derechos de la defensa pueden encontrarse constreñidos en una medida incompatible con las garantías del artículo 6 (regla de prueba 'única o determinante') ( STEDH 15 de diciembre de 2001, asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido).

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su sentencia 146/2003 , precisaba que: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba'.

Desde esas limitaciones, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior.

Pero sucede, ya en proyección sobre el caso de autos, que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido ; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

El propio TEDH, en el caso ya citado, Unterpertinger c. Austria, no entendió que el ejercicio de la dispensa a prestar testimonio por la esposa del acusado y la hija de aquella, en proceso donde se perseguían agresiones del imputado a la esposa, fuere causa grave, que permitiera acudir a declaraciones referenciales.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce'.

Doctrina jurisprudencial que encaja como un guante al supuesto planteado. Que las manifestaciones de la Sra. Piedad a su tía fueran en un formato de mensajes cortos escritos , de manera remota , sin tenerla ante si , hace que el testimonio de referencia no tenga la virtualidad de hace prueba de otros extremos circunstanciales de lo que si pudiera haber sido testigo directo (auditio propio), como su estado anímico , el tono de su voz , el reflejo de sus sentimientos en el rostro como la angustia , el temor , etc. todo aquello que se conoce como lenguaje no verbal . Pero en todo caso , aunque así hubiere sido, como sería el caso del funcionario policial que le recoge la denuncia y puede aprehender el estado emocional de su interlocutora , sin duda mediatizado por la situación de poner una denuncia y todo lo que conlleva , no nos permitiría ' construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad'(como se indica por la sentencia que en parte venimos trascribiendo) , pues estamos ante testimonios de referencia desconectados totalmente de la escena del delito , aspectos espacio-temporales , del modo y manera de su supuesta comisión , del autor y sus circunstancias , etc. Toda la información que sobre este particular tiene tales testigos tiene como único caudal de comunicación el testimonio de la víctima , que se acoge a su derecho a no declarar.

Así , en su supuesto idéntico al que nos ocupa , el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29/10/2014 , concluye : ' En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo ; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar. El motivo se estima'.

Por tanto , haciendo nuestra tal doctrina ya consolidada y aplicada al supuesto de autos , nuestro pronunciamiento no debe ser otro que la estimación del recurso interpuesto por la defensa del acusado , que será absuelto de la condena impuesta en la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.-Que procede la declaración de las costas procesales de oficio , dado el sentido de nuestro pronunciamiento , en aplicación de lo dispuesto en el art. 1123 y 124 CP .

Fallo

Que debemos estimar y estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Eleuterio, contra la Sentencia de 15/9/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el seno del Procedimiento Abreviado nº 204/19, cuyo pronunciamiento condenatorio es revocado y sustituido por la absolución por el delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP por el que había sido condenado.

Declarándose de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia , contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA