Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2018 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00134/2020
ROLLO Nº 1/2018
SENTENCIA Nº. 134
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a seis de octubre de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 105 de 2013,
antes Procedimiento Abreviado número 38/2012 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Javier, por
delito de insolvencia punible contra Don Pedro Francisco , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros
Hernández y defendido por el Letrado Don Juan Francisco Pérez Avilés; contra Doña Erica , representada por la
Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y defendido por el Letrado Don Esteban de la Peña Sánchez; y contra
Don Alejo y Doña Fátima , representados por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y defendidos por
la Letrada Doña María Cristina Serrate Riquelme, siendo partes en esta alzada como apelantes al acusado
Don Pedro Francisco y la acusada Doña Erica y como apelados la entidad Banco Español de Crédito, S.A.,
actualmente Banco Santander, S.A., acusación particular, representado por el Procurador Don Carlos Mario
Jiménez Martínez y asistido por la Letrada Doña Monserrat Teba Guirao, y el Ministerio Fiscal, actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 29 de junio de 2017, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1-Los acusados son Pedro Francisco , casado con Erica , Fátima y Alejo , todos ellos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales a fecha de los hechos 2- El día 21 de junio del año 2007, el Banco español de crédito suscribió con la entidad Servias uvs SL , sea de la que era administrador único el acusado Pedro Francisco , en virtud de nombramiento otorgado por escritura pública de 10 de febrero de 2006, nº de protocolo 810. En el ejercicio de sus funciones al frente de la citada mercantil, el acusado contrajo las siguientes obligaciones : el 21 de junio de 2007, el Banco español de crédito suscribió con la referida mercantil, por quien actuaba el acusado Pedro Francisco , una póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles por un montante de 225.000€, en contrato intervenido por la notario doña Margarita Acitores Peñafiel.

El mismo día, y entre las mismas partes, suscrita ante la mencionada notario se otorga una póliza personal de crédito por un importe de 100.000€, actuando nuevamente El acusado Pedro Francisco en representación de la citada mercantil. La mercantil incumplió las obligaciones de pago de los referidos contratos y se interpusieron contra la mercantil y el acusado Pedro Francisco que intervenía como avalista , sendas demandas de ejecución ante el juzgado de primera instancia número seis de San Javier, en autos 859/2009, y en autos 438/2009 del juzgado de primera instancia número dos de San Javier, respectivamente.

3-por auto 6 de octubre del año 2009 se declaró en concurso voluntario a la mercantil Servias Uvs SL 4- ante el incumplimiento de sus obligaciones con la entidad acreedora, Banco español de crédito, el acusado Pedro Francisco con la voluntad de disminuir su patrimonio en perjuicio de sus acreedores y de común acuerdo con su esposa y también acusada Doña Erica , realizó las siguientes operaciones: a-El 4 de junio de 2008, mediante escritura pública autorizada por la notario doña Margarita Acitores, la mercantil Servias representada por El acusado Pedro Francisco en calidad de administrador único de la misma, vende a su esposa, y también acusada Erica La finca inscrita en el registro de la propiedad de Murcia 7, hoy Torre Pacheco la finca inscrita en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 y finca registral NUM003 . Título: adquirida por Servias de los cónyuges Jon , y Adela , abonando por ella un importe de 24.500€, que se iba a hacer efectivo con un pagaré de vencimiento 5 de enero de 2009.

b- también el día 4 de junio de 2008, en escritura pública, el acusado Pedro Francisco en propio nombre vende y transmite por escritura pública intervenida por la misma notaría el pleno dominio de la finca registral NUM003 , por importe de 24.500€ cuyo pago se efectuaría con un pagaré de vencimiento 5 de enero de 2009.

c- también el mismo 4 de junio de 2008 en escritura pública otorgada ante la misma notario interviniente, el acusado Pedro Francisco en propio nombre vende la mitad indivisa de la finca inscrita en el registro de la propiedad de Torre Pacheco , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , a su mujer, la también acusada Erica , que interviene como compradora por un importe de 51.000 €, mediante un pagaré a favor de su marido con fecha de vencimiento 5 de enero de 2009 5- no queda acreditado que los acusados Alejo y doña Fátima hayan cometido delito alguno en las compraventas de las fincas anteriores efectuadas el 29 de julio de 2008 y 7 de agosto de 2008, en relación con las antedichas fincas'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'CONDE NO a Pedro Francisco Y Erica como autor responsable y como cooperadora necesaria respectivamente de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 y 2 del Código Penal, a las pena de 5 MESES Y MEDIO de PRISIÓN y 6 MESES de MULTA con una cuota diaria de 6 euros, haciendo pues un total de 1400 euros, bajo apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales para cada uno de ellos, con exclusión expresa de las causadas por la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, declaro la nulidad de Las escrituras de compraventa otorgadas entre ambos acusados el día 4 de junio de 2008 respecto de las fincas registrales NUM003 , del registro de la propiedad Murcia 7, actual Torre Pacheco, NUM006 del registro de la propiedad de Torre Pacheco, y La consiguiente rescisión de los contratos por efectuados en fraude de acreedores.

ABSUELVO del delito de alzamiento de bienes por el que vinieron acusados Fátima y Alejo , declarando de oficio una cuarta parte de las costas correspondientes a cada uno de ellos'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Doña Erica , y por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Pedro Francisco , admitidos en ambos efectos, y en el que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 1/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de septiembre de 2020 su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero suprimiendo los párrafos 'a' y 'b' de punto 4, que se sustituyen por el siguiente: El 4 de junio de 2008, mediante escritura pública autorizada por la notario doña Margarita Acitores, el acusado Pedro Francisco , en su propio nombre y derecho, vende a su esposa, y también acusada, Erica , la finca inscrita en el registro de la propiedad de Murcia 7, hoy Torre Pacheco, inscrita en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 y finca registral NUM003 , por el precio de 24.500 €, que se iba a hacer efectivo con un pagaré de vencimiento 5 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia, en cuanto que condena al acusado Don Pedro Francisco , como autor y a la acusada Doña Erica , como cooperadora necesaria, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 y 2 del Código Penal, ambos, disconformes con tal pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, que los hechos no son constitutivos de delito, no reuniendo los elementos de dicho tipo penal y concretamente el elemento subjetivo, y que por tanto han de ser absueltos.



SEGUNDO.- Entendemos que asiste la razón a las partes recurrentes, en cuanto que ha sido vulnerada la garantía de presunción de inocencia de éstas y que ello supone la eliminación del elemento subjetivo del tipo relativo a la finalidad de las operaciones de venta de inmuebles, señaladas en el relato de hechos probados, de frustrar legítimas expectativas de cobro de los acreedores.

Tal elemento subjetivo, en efecto, como advierte el apelante, consiste en la intencionalidad del agente comisor de «alzarse» con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS 389/2003, de 13 de marzo, el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 1133/2002 de 18 de junio y 388/2002).

Sentado lo anterior, en primer lugar, se ha coincidir con los recurrentes en el error que incurre la sentencia apelada al considerar tres ventas de fincas, pues se trató de dos. Dice la sentencia que ' a-El 4 de junio de 2008, mediante escritura pública autorizada por la notario doña Margarita Acitores, la mercantil Servias representada por El acusado Pedro Francisco en calidad de administrador único de la misma, vende a su esposa, y también acusada Erica La finca inscrita en el registro de la propiedad de Murcia 7, hoy Torre Pacheco la finca inscrita en el tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 y finca registral NUM003 . Título: adquirida por Servias de los cónyuges Jon , y Adela , abonando por ella un importe de 24.500€, que se iba a hacer efectivo con un pagaré de vencimiento 5 de enero de 2009 ' (sic); y ' b- también el día 4 de junio de 2008, en escritura pública, el acusado Pedro Francisco en propio nombre vende y transmite por escritura pública intervenida por la misma notaría el pleno dominio de la finca registral NUM003 , por importe de 24.500€ cuyo pago se efectuaría con un pagaré de vencimiento 5 de enero de 2009 '. Sin embargo, no se trató de dos ventas de la misma finca NUM003 , una por ' la mercantil Servias' y otra por el Sr. Pedro Francisco actuando en nombre propio, sino de una única venta del Sr. Pedro Francisco , en su propio nombre, a su esposa, la Sra. Erica (v. escritura obrante a los folios 143 a 147). Se trata, por tanto, de esa venta de la finca NUM003 y de la venta de la finca NUM006 , que también se describe en el 'factum'.

También debemos reparar en que la sentencia de instancia, después de recoger esas compraventas, dice que ' no queda acreditado que los acusados Alejo y doña Fátima hayan cometido delito alguno en las compraventas de las fincas anteriores efectuadas el 29 de julio de 2008 y 7 de agosto de 2008, en relación con las antedichas fincas '; y llega a esta conclusión razonando que: ' estos son compradores de las fincas que quedan sustraídas del patrimonio del acusado y su esposa. Sin embargo, los acusados Fátima y Alejo han manifestado que desconocían que Pedro Francisco y su esposa tuvieran intenciones de defraudar a sus acreedores, y simplemente intervinieron como compradores en una operación que les vino bien, sin que exista ninguna prueba de que actuaron torticeramente , ni tan siquiera de modo iniciario , puesto que la compraventa no se realizó de forma más o menos encubierta, ni se acredita por parte de las acusaciones que el precio de la venta fuese vil, entendiendo por tal a aquel notablemente inferior al valor de mercado. Tampoco existe ningún otro dato o circunstancia que pudieran resultar objetivamente sospechosos para ambos acusados, por lo que procede la libre absolución de Fátima y Alejo '. Por tanto, si algo cabe considerar es que estos acusados absueltos son terceros de buena fe (que, por ello, no pueden ser perturbados en el ejercicio de su derecho, por lo que la consecuencia civil derivada del delito no podría ser la establecida por la resolución impugnada, esto es, la nulidad de las escrituras de compraventa otorgadas por los otros acusados condenados -aquí recurrentes- respecto de las fincas registrales NUM003 y NUM006 ).

Pues bien, el Juzgador 'a quo' infiere el ' ánimo de defraudar a los acreedores' de la propia secuencia temporal de los hechos y del contexto de dificultad económica de la mercantil SERVIAS UVS, S.L., en el que tienen lugar las compraventas de las fincas.

Pero la inferencia, partiendo de las premisas fácticas de la sentencia, respecto a la finalidad de frustrar legítimas expectativas de cobro de los acreedores, resulta infundada o seriamente cuestionable.

Un contexto de dificultad económica implica notoriamente que la normal actividad de producción se vea necesitada de liquidez. La misma sentencia señala que la compraventa con los acusados absueltos, Fátima y Alejo , no se realizó de forma más o menos encubierta y tampoco el precio de la misma puede ser considerado vil. La parte vendedora en esas compraventas fue Erica , esposa del administrador de la mercantil y avalista, Pedro Francisco . La Sra Erica , con el precio de esas ventas a la Sra. Fátima y al Sr. Alejo , entregó a su esposo el precio pactado en las compraventas concertadas con el mismo sin esperar al vencimiento -en fecha 5 de enero de 2009- de los pagarés entregados para su pago. El Sr. Pedro Francisco , que debía responder de las deudas de la mercantil en su condición de avalista, tal como resulta de la documental obrante a los folios 160 a 164 y confirma en el plenario el Administrador Concursal Don Onesimo (que también lo certifica), ingresó 18.000 € de los 25.000 € del precio de la venta de la finca NUM003 en la cuenta de la mercantil y también ingresó en ésta el precio de la otra compraventa, la de la finca NUM006 , concretamente 51.000 € y además otros 19.000 € obtenidos con la venta de otra finca (otros 70.000 euros en total), disminuyendo su patrimonio y su liquidez, pero incrementando los de la mercantil deudora principal. Se ha de considerar que en ese momento la mercantil SERVIAS UVS, S.L., mantenía su actividad, siendo significativo al respecto que, con anterioridad a las compraventas, concretamente en enero de 2008, con un préstamo hipotecario de 320.000 euros, concertado con la entidad BANESTO, comprara un local comercial tasado en 514.512 euros; que, con posterioridad a las compraventas entre los cónyuges, la misma entidad financiera renovara pólizas de descuento y de crédito; y que en septiembre de 2008 se hiciera un ingreso de 132.000 euros en la cuenta de la mercantil (también certificado por el Administrador Concursal). Y no es desdeñable que la calificación del concurso fue la de fortuito, como también señala en el plenario el Administrador Concursal.

Por todo ello la tesis de la imputación respecto a la finalidad de la venta entre los cónyuges condenados ni es coherente con las bases razonablemente fijadas, ni se muestra suficientemente concluyente, por la razonabilidad de la tesis alternativa de que los actos de dichos acusados buscaban fines lícitos.

En definitiva, no puede considerarse probado que los acusados buscaran la fraudulenta insolvencia, ni siquiera su agravación, para burlar derechos de acreedores.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio la cuarta parte de las costas procesales de la instancia a cuyo pago es condenado cada uno de los recurrentes y las de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, con estimación de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Doña Erica , y por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 105 de 2013, antes Procedimiento Abreviado número 38/2012 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 29 de junio de 2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Doña Erica y Don Pedro Francisco , y de declarar de oficio la cuarta parte de las costas procesales de la instancia a cuyo pago eran condenados cada uno de ellos por dicha resolución; CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.