Sentencia Penal Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 53/2019 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Segunda

Rollo Procedimiento Abreviado 53/19

Juzgado de procedencia: Instrucción nº 1 de Málaga

Diligencias Previas 3575/17

Procedimiento Abreviado 91/18

SENTENCIA Nº 134/21

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Presidenta

Don IGNACIO NAVAS HIDALGO

Doña CARMEN MARÍA CASTELLANOS GONZALEZ

Magistrada/o

En Málaga a 22 de abril de 2.021.

Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos arriba indicados procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga y seguidos por presuntos delitos de estafa y falsificación de certificados, contra Martin, Maximiliano y Modesto, cuyos demás datos personales obran en la causa, no constando sus antecedentes penales actualizados, respectivamente representados y asistidos por los Procuradores Sra. Merino Gaspar, Sra. Trella López y Sr. Llorens Magen y los Letrados Sr. Pueyo Sánchez, Sra. Compán Berrocal y Sr. Salido Rollán, siendo partes intervinientes, promoviendo la acción de la justicia, el MINISTERIO FISCALy, actuando como acusación particular, Ricardo, representado por la Procuradora Sra. Benítez Cruz y asistido por el Letrado Sr. Aído Montañez, siendo asimismo responsable civil directa la entidad MAPFRE ESPAÑA, S.A.actuante bajo la presentación del Procurador Sr. Olmedo Cheli y con la asistencia del Letrado Sr. Ortíz de Miguel y responsables civiles subsidiarias las entidades CONDOMINIOS POZO DOMÍNGUEZ, S.Ly DEL POZO INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.L., actuantes bajo la misma defensa y representación que sus administradores acusados, y, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 3575/17 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 14/06/18 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas, para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de conclusiones provisionales en el que interesaba la libre absolución de todos los acusados con todos los pronunciamiento favorables.

La acusación particular presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de todos los acusados, como autores responsables de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1º, 4º y 5º del vigente Código Penal, así como la condena del acusado Sr. Modesto como autor de un delito de falsificación de certificados del artículo 399 del referido texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas, a todos los acusados y por el primer delito, la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros, y al acusado reseñado Sr. Modesto, por el segundo delito, la pena de multa de 6 meses a razón de 20 euros días e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante 1 año, junto al pago de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesó asimismo que los acusados, junto a la entidad Mapfre, como responsables civiles solidarios, abonaran a la entidad 'El Gran Café del Río, S.L.' en la cantidad total de 660.862, 28 euros (610.862, 28 euros correspondientes al total abonado con posterioridad por aquella para la reparación y adecuación de los trabajos de insonorización y 50.000 euros que representarían la diferencia entre lo abonado en su día a la entidad 'Condominios Pozo Domínguez, S.L. y los trabajos realmente realizados y materiales empleados).

TERCERO.-Por auto de fecha 03/10/18 se acordó la apertura de juicio oral contra tales acusados, dándose traslado a su representaciones procesales para que formulasen escritos de defensa, lo cual así verificaron, mostrando su disconformidad con las acusaciones e interesando la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del acto del juicio.

QUINTO.-En el día y hora señalados se celebró el juicio, que continuó en una segunda sesión, con el contenido que figura en el soporte audiovisual que grabó su desarrollo, habiendo comparecido el Ministerio público y las demás partes.

Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien incluyendo algunas modificaciones en lo que concernía a la tipificación del delito de falsedad (añadió el artículo 397 CP) y al importe total que reclamaba en concepto de responsabilidad civil, adicionando los intereses moratorios y legales correspondientes.

Por el Ministerio Fiscal y las defensas se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales que cada una había evacuado y en la forma en la que lo habían hecho por los motivos que consideraron oportuno exponer.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Navas Hidalgo, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se considera probado y así expresamente se declaramos que en su día, Ricardo, como administrador de la mercantil 'El Gran Café del Río', empresa que gestiona la explotación de un bar/cafetería sito en un local de la ciudad de Málaga, concretamente en la calle Guimbarda nº 3 y que en ese momento iba a ser rehabilitado para poder iniciar el ejercicio de su actividad comercial, contrató, como ya había hecho en alguna ocasión anterior, con el acusado Modesto, ingeniero técnico industrial y administrador de la mercantil 'Del Pozo Ingeniería y Gestión S.L.', la gestión de la licencia municipal de obras, la calificación ambiental, la declaración responsable y la legalización de las instalaciones de dicho local, así como la tramitación de la autorización del hilo musical, incluyéndose además dentro de ese encargo, la confección de un proyecto de reforma del local según normativa vigente, incluyendo estudio acústico e instalaciones descritas, actuaciones por las cuales dicho acusado ya ha sido remunerado por el Sr. Ricardo. La sociedad mencionada que fue contratada tenía concertado con la entidad Mapfre póliza de seguro de responsabilidad profesional.

Para la ejecución de dichas obras de adecuación acústica del local, el referido acusado Sr. Modesto recomendó a su vez al acusado Maximiliano, como profesional en este ámbito y con quién ya anteriormente había realizado algún trabajo, quién se entrevistó con el Sr. Ricardo y confeccionó un presupuesto con el detalle de obras a ejecutar y elementos de insonorización a utilizar conforme al proyecto del Sr. Modesto por importe de 120958,75 euros y a nombre de la empresa 'Condominios Pozo Domínguez S.L.', de la que es administrador el acusado Martin, suegro del Sr. Maximiliano, entidad para la que este había trabajado anteriormente pero sobre la que no podemos afirmar que tuviera representación o facultad de decisión ni ostentara la condición de gerente.

Tales obras se ejecutaron hasta el final personalmente por el acusado Sr. Maximiliano bajo las directrices del acusado Sr. Modesto, habiéndose abonado por el Sr. Ricardo por estos trabajos al primero, a través de diversos pagos que periódicamente se realizaban, un total de 85.0000 euros de total del importe que se había pactado, expidiéndose tras la finalización de esos trabajos certificado por el acusado Sr. Modesto por el que se hacía constar que las obras habían sido ejecutadas bajo su dirección técnica y conforme a su proyecto con medidas de insonorización acústica superiores a 60db, además de certificar que las instalaciones habían sido sometidas a los procedimientos de revisión, disponiendo de las autorizaciones para ponerlas en marcha y obteniéndose la correspondiente licencia.

Tras darse inicio a la actividad el local en cuestión se recibieron quejas por parte de clientes alojados en un hotel sito en el mismo edificio donde se ubica el establecimiento comercial del Sr. Ricardo aludiendo a los ruidos que provenían del mismo, comprobándose como la insonorización del local no había sido la adecuada presentado algunas deficiencias en aspectos relacionados con el aislamiento acústico, presentando además la instalación deficiencias y vicios ocultos.

No podemos considerar acreditado que el acusado Martin, hubiera tenido conocimiento de todo lo anterior, no teniendo actuación alguna, ni el personalmente ni la entidad a la que representa, 'Condominios Pozo Domínguez S.L.', en el concierto de la relación jurídica concertada por el acusado Sr. Maximiliano y el Sr. Ricardo, mas allá de que ese presupuesto se expidiera bajo el nombre de esa sociedad, como tampoco que esa relación existiera durante su desarrollo y ejecución, ni que hayan obtenido remuneración alguna por ello.

Tampoco podemos considerar acreditado que los acusados Modesto e Maximiliano, en sus respectivas actuaciones, hubieran tenido en algún momento, de manera concertada o individual, bien antes de plasmar sus relaciones profesionales con Ricardo, bien durante su desarrollo, la voluntad de no cumplir lo pactado y obtener un beneficio económico mediante la percepción de las remuneraciones acordadas sin llevar a efecto aquello a lo que se obligaron.

Ni que el mencionado acusado Sr. Modesto, en su condición profesional, faltara a la verdad en la confección del certificado que expidió, como director técnico del proyecto de insonorización del local y su ejecución haciendo al certificar que las obras se ejecutaron bajo su dirección técnica y conforme a su proyecto además de certificar que las instalaciones habían sido sometidas a los procedimientos de revisión, disponiendo de las autorizaciones para ponerlas en marcha, sin perjuicio de que tales obras presentara finalmente algunas deficiencias.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el acto del juicio no han sido suficientes para producir en el ánimo de este Tribunal un razonable convencimiento sobre la comisión de ninguno de los delitos que han sido objeto de acusación exclusivamente por quién ha ostentado la condición de acusación particular, en atención a las consideraciones que seguidamente expondremos.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la presunción de inocencia es una presunción ' iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional ( STS 1113/04, de 9 de octubre).

Se ha señalado también reiteradamente por esa doctrina que, si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el artículo 24 de la Constitución Española. No basta, por tanto, que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución Española, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida (citar la STC 31/1981).

Así pues, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución Española, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º).-El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3º de dicha norma suprema; 2º).-Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º).-Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º).-Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º).-Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

En consecuencia, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1.985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ' in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Y en este contexto debe distinguirse el principio ' in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20/03/91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS 15/05/93 y 30/10/95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27 de abril de 1.998 el principio ' in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reosolo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

O dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS de 01/03/93, 05/12/00, 20/03/02, 18/01/02 y 25/04/03). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.

SEGUNDO.-Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la actividad probatoria con la que se ha contado ha permitido llegar a las consideraciones tal y como se ha recogido en el relato fáctico de la presente.

Así, el resultado de dicha prueba ha determinado lo siguiente:

Primero.-Declaración de los acusados:

1.- Martin:

En relación a la empresa 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.' destacó ser su administrador y que se dedica a realizar obras de construcción.

Sobre el coacusado Maximiliano, su'yerno', afirmó que no tenía relación con aquella empresa ni facultades para actuar en nombre de ella, que la misma le había dado al anterior algunos contratos pero no del nivel del que se ha conocido en este juicio. Que conoce que tal acusado presentó un presupuesto a nombre de la empresa pero sin compromiso alguno por parte de esta, que el no había visto ese presupuesto ni lo firmó. Que aunque dicho coacusado le había hablado de 'un trabajillo' desconocía su importe, que no se lo dijo. Que el que contrató quería paga 'en negro' y el no iba a hacer ninguna obra cobrando de esa forma. Que el no contrató la obra con el Sr. Ricardo ni ha hablado con el, que tan siquiera ha visitado el local, ni ha comprado materiales ni ha cobrado nada del anterior en metálico o de alguna otra forma, que ni le debe nada ni le reclama.

Sobre el coacusado Modesto señaló que con él también había hecho alguna obra, pero que ninguna de ellas relacionada con la insonorización.

2º.- Maximiliano.

Destacó que el anterior coacusado Sr. Martin es su suegro, pero que el no tenía nada que ver con la empresa 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.' aunque era cierto que el si subcontrató con el Sr. Ricardo. Que antes si había trabajado para dicha empresa como trabajador o como autónomo en trabajos que el captaba. Que el coacusado Sr. Modesto le recomendó al anterior para que él le hiciera un trabajo de insonorización, presentándole a tal efecto un presupuesto que elaboró (reconoció que la que constaba era su firma) a través de la empresa de su suegro, pero que éste le había dicho que no haría los trabajos porque el contratante no quería facturas, por eso se aportó y no conoció nada de la obra. Dicha obra fue un acuerdo entre él y el Sr. Ricardo.

Sobre el desarrollo del trabajo aquí tratado dijo que cobró en cuenta un tanto por cierto al principio y después iba cobrando 'en negro' cada semana personalmente del Sr. Ricardo. Que desconoce quién obtenía los permisos. Que al coacusado Sr. Modesto solamente le conoce de hablar, que éste no conocía el presupuesto que presentó al Sr. Ricardo, pero si que fue quién hizo un proyecto de insonorización de 'Tipo 1' y era quién llevaba la obra, que era ingeniero y fue quién le dijo que tipo de insonorización había que hacer y sobre ello confeccionó su presupuesto, añadiendo además otras soluciones implementadas para mas protección en el caso de futuras actuaciones en directo. Que el no pagó nada ni ninguna comisión al referido coacusado. Ni contrató los trabajos de albañilería, ni electricidad, aire acondicionado ni de otro tipo, el se dedicaba solo a la música y su insonorización. Que el no acudía todos los días a la obra.

Que en la obra en su conjunto no había director alguno, que quién la llevaba era el dueño, el Sr. Ricardo.

Que el desarrollo la obra fue bien, sin que coacusado Sr. Modesto le dijera que algo estuviera mal, aunque sabe que después han existido algunos problemas, pero que desconocía nada sobre un posible derrumbe del techo. Que los trabajadores que le ayudaron si estaban dados de alta en la empresa de su suegro.

Finalmente destacó que quedó pendiente de pago parte de su trabajo, que sabe que el día de la inauguración hubo problemas, que le dijo al Sr. Ricardo de busca una solución pero que este la descartó.

3º.-Acusado Modesto.

Destacó que el hizo el proyecto y recomendó al coacusado Sr. Maximiliano, al que conocía de otros trabajos, para su ejecución. Que el iba comprobando que las obra de insonorización se ajustaban a ese proyecto y a los requisitos legales, contratándose una insonorización 'Tipo 1' llegando incluso a obtener un nivel de insonorización superior al acordado según resultaron de las mediciones, sucediendo que al aperturar el local se hizo un uso inadecuado por existir mas música de la autorizada y molestaba a los clientes del hotel, entendiendo entonces después que el Sr. Ricardo quería una insonorización superior, pero ello estaba al margen de su control.

El se limitó a redactar el proyecto adecuado a la normativa y la actividad según lo que se le solicitó y que las obras de insonorización se ajustaran al mismo y cumplieran los requisitos legales. Que si el presupuesto que presentaba el coacusado Sr. Maximiliano, presentaba soluciones distintas a su proyecto basadas en la experiencia del anterior, él lo desconocía.

Si que vio puntos de la obra que estaban mal, existiendo vicios ocultos, y por eso se sintió engañado por el coacusado Sr. Maximiliano porque había zonas en las que faltaba materia, considerando grave que faltara ese material, pero descartó que la ejecución de lo realizado estuviera mal. El no pudo saber si se puso todo el material. Simplemente ordenó que la instalación se realizara de una forma, creyendo que el anterior coacusado tenía claro como se tenía que hacer. Que el puso de su parte para reparar lo mal hecho. Que en ningún caso considera que el techo del local tuviera un problema estructural.

Que el control de la obra en general como promotor, vigilando la calidad de las obras ejecutadas correspondía el Sr. Ricardo, siendo él quién contrató cada uno de los oficios (acústica, electricidad, aire acondicionado, etc...). Que el cobró su trabajo por el proyecto de insonorización 'Tipo 1' que se contrató, que si realmente se hubiera interesado una insonorización 'Tipo 3' el proyecto hubiera sido distinto y sus honorarios mayores.

Segundo.-Declaración de los testigos.

1º.- Ricardo.

Manifestó que era el administrador de la entidad 'Gran Café', que efectivamente concertó un presupuesto para la insonorización de su local y que en el documento aparecía la empresa 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.', y que pensaba que se trataba de la empresa del acusado Sr. Maximiliano, que fue con quién siempre habló y que le fue recomendado por el acusado Sr. Modesto, con quién ya antes había trabajado, y que le dijo que era quién mejor se lo podía hacer, confiando en que fuera así.

Que el acusado Sr. Modesto era el director de la obra de insonorización y conocía el presupuesto que le entregó el acusado Sr. Maximiliano, que lo habló con él y le iba diciendo los trabajos a realizar. El le dijo a este. Este acusado solamente fue a la obra en dos ocasiones, que no iba semanalmente. Que todo lo demás relacionado con la obra (contratación de albañilería, decoración, etc..) lo hacía él, que estaba todos los días allí, siendo además quién pagaba con su dinero y lo hacía en efectivo, haciéndolo al acusado Sr. Maximiliano, además de un desembolso inicial, de manera semanal y cuando le iba pidiendo.

Que su intención era que en su local se hicieran conciertos y eventos, que aunque la licencia que se le concedía no lo permitía la normativa comunitaria si, y por ero así encargó el proyecto de insonorización, como si fuera de una discoteca (Tipo III).

Que se citó con el acusado Sr. Maximiliano y le dijo lo que quería hacer y el acusado Sr. Modesto sabía lo que quería hacer en el local, siendo cosa distinta lo que la licencia permitiera o no.

Por eso se sintió engañado cuando todo se hizo de forma diferente a lo que el encargó.

Que cuando el local empezó a funcionar existieron quejas del hotel.

Antes de denunciar intentó solucionar el problema, que conversó con los acusados, que incluso el Sr. Maximiliano le dijo que iba a consultar con su seguro, pero no cubría lo sucedido.

2º.-Concepción Martínez Zafra, Letrada del anterior testigo.

Puso de relieve como el Sr. Ricardo quería una insonorización 'Tipo III' porque la normativa de la Junta de Andalucía permitía la realización de conciertos así se lo hizo saber al anterior y por ello se le dijo al acusado Sr. Modesto, que era el mejor perito de Málaga, que quería una insonorización tipo discoteca, y confiaron en el cuando este les recomendó al acusado Sr. Maximiliano. Que respecto de este último significó que pensaron que la empresa que aparecía en el presupuesto era su empresa, siendo a esta persona a quién se le efectuaban los pagos.

Después pudieron comprobar como lo realizado no se correspondía con lo presupuestado.

Tercero.-Prueba pericial.

En este ámbito probatorio son de destacar las siguientes periciales que fueron sometidas a contradicción en el plenario:

- Informe Técnico pericial acústico de 09/04/18 elaborado por Carlos Daniel, arquitecto técnico, a instancia del Juzgado de Instrucción, dando respuesta a interrogantes tales como si el aislamiento acústico estaba bien dimensionado, diseñado y ejecutado, cumpliendo las especificaciones del Tipo '3', señalando que no, si la instalación se adecuaba la normativa presentaba vicios ocultos, conexiones estructurales, puentes acústicos, discontinuidades, problemas de estanqueidad y cámaras sin fonoabsorbentes, entre otros, llegando a referir su existencia si el aislamiento ejecutado se corresponde con el proyectado a lo que contestó negativamente, si la instalación de techos y paredes cumplía con la normativa concluyendo de la misma manera, si el techo tenía riesgo estructural, aspecto que defendió y refiriéndos a las facturas aportadas de trabajos de readaptación correspondía a lo ejecutado y el precio de mercado (f 78 a 180).

- Informes periciales de 17/11/17 y 26/07/18 sobre resumen de actuaciones llevadas a cabo en el Gran Café del Rio como consecuencia de los problemas de ejecución de aislamiento acústico del local confeccionado por Jesús Ángel, ingeniero y Pedro Francisco, arquitecto técnico, realizado a la vistas de las manifestaciones realizadas por el encargante, del contenido del informe pericial del Sr. Carlos Daniel, que concluye que el aislamiento acústico del local estaba mal dimensionado, diseñado y ejecutado, no alcanzando las exigencias acústicas por una actividad 'Tipo 3' (música y actuaciones en vivo), con problemas de seguridad estructural por la mala ejecución del falso techo, donde existían vicios ocultos como ausencia de cuelgues, anclajes mal instalados ausencia de piezas específicas en enpalmes, etc..., que considera como única solución el derribo del techo existente y la mejora del aislamiento acústico de paredes y suelos, con el coste económico que conllevaba al tener que desmontar lo ya construido y todas las instalaciones y otros costes adicionales -aportado por la acusación particular- (f 349 a 375).

- Informe pericial de 20/05/19 de Ambrosio, ingeniero industrial sobre fallos en la insonorización acústica del local en cuestión que ha valorado los anteriores informes y demás documentación de interés que concluye la inexistencia de elementos para poder afirmar que la insonorización contratada era 'Tipo 3', con la inexistencia de riesgo de colapso que justificara la demolición de la obra ya ejecutada y con la flata de justificación de algunas de las facturas aportadas - aportado por la defensa de la entidad Mapfre(f 536 a 605)

Cuarto-La prueba documental que conforma el expediente judicial, incluida la aportada al inicio del plenario (hoja de encargo, proyecto, presupuestos, certificado, actas notariales, póliza de seguros además de los mentados informes periciales).

TERCERO.-Sentando lo que precede y entrando en el análisis del juicio de tipicidad, ha sido en un primer término objeto de acusación únicamente por la acusación particular plasmada en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas (puesto que como ya anticipamos el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución de los acusados), el delito de estafa agravado incluido en los proclamados artículos 248 y 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, con alusión a los apartados 1º, 4º y 5º de dicho precepto legal y cuya comisión imputaba a todos los acusados en el contexto de la figura denominada como negocio jurídico criminalizado reflejado en un supuesto de coautoría basado en una actuación de común acuerdo con un plan preconcebido dirigida a la obtención de producir un error a la víctima Sr. Ricardo y obtener un beneficio patrimonial ilícito de ésta, concertándose un contrato nacido ya fraudulento y una voluntad de los acusados de no querer realmente llevar a efecto lo que se dice contratado, con absoluta falta de control en el desarrollo de los trabajos y quebrantando la confianza que el perjudicado había depositado en aquellos como profesionales y conociendo que no iba posteriormente a poder reclamarles por la forma en la que se abonaban los trabajos que se iban desarrollando.

En este estado de cosas y, dando en un principio respuesta a la cuestión planteada por unas de las defensas, a la que las restantes se adhirieron, acerca la ausencia de falta de legitimación de Ricardo para actuar como acusación particular en esta causa y, dado que el Ministerio Público no formuló acusación en sus conclusiones provisionales, proceder en consecuencia al sobreseimiento inmediato de las actuaciones, hemos de proceder a su rechazo y predicar de manera incuestionable la condición de perjudicado del anterior, en su calidad de administrador de la mercantil 'El Gran Café del Río', siendo así que, como la prueba ha puesto de manifiesto, fue el mismo quién intervino personalmente en el concierto con los acusados y/o sus entidades de la relación contractual discutida, en la observancia de su desarrollo y en el abono de la contraprestación acordada y debida y, por ende, tomando todas y cada una de las decisiones previas, simultáneas y posteriores a lo ocurrido, actuando en nombre y presentación de dicha mercantil, que afectaban a la preparación del local para el posterior desarrollo de la actividad comercial, siendo así que su capacidad para ser parte -acusadora- encuadrando los hechos en los pretendidos delitos de estafa y falsedad de certificados por los que resultó perjudicado es innegable. En nuestro sistema jurídico, conforme a lo previsto en los artículos. 109 y 116 CP y 100 , 108 , 110 , 111 a 113 de la LECr, entre otros a destacar, el ejercicio de la acción penal -salvo renuncia expresa por el perjudicado- conlleva el ejercicio de la acción civil, habiendo solicitado por este concepto el Sr. Ricardo el abono de una indemnización en su favor a la vista del perjuicio experimentado con motivo de la insonorización de su local y todo lo que conllevó los desembolsos iniciales y aquellos otros posteriores que hubo de afrontar para enmendar lo que se pudo hacer incorrectamente, y ello hace con plena legitimación.

Resuelto lo que antecede, del relato fáctico invocado por dicha acusación particular se pone de relieve como Ricardo, como administrador de la mercantil 'El Gran Café del Río', empresa que gestiona la explotación de un bar/cafetería sito en un local sito en la Calle Guimbarda nº 3 de esta ciudad, contrató con la mercantil 'Del Pozo Ingeniería y Gestión S.L.' a través de su administrador gerente, el acusado Modesto, como ingeniero industrial, la gestión de todos los aspectos relacionados con la insonorización de dicho local, incluyéndose además un proyecto de reforma del local según normativa vigente que incluía un estudio acústico.

Considera igualmente que para la ejecución de esas obras de adecuación acústica del local el acusado Sr. Modesto recomendó a su vez a la empresa 'Condominios Pozo Domínguez S. L', de la que es administrador el acusado Martin, confeccionándose un presupuesto por importe de 120.958, 75 euros mas IVA con el detalle de obras a ejecutar y elementos de insonorización a utilizar conforme al proyecto del Sr. Modesto con el visto bueno de todos los intervinientes, siendo a su vez el acusado Maximiliano quién ejecutó las obras de insonorización, llegándose a hacer entrega de 85.000 euros.

Relata también como, tras la finalización de los trabajos, se expidió certificado por el acusado Sr. Modesto, en virtud del cual se indicaba que las obras habían sido ejecutadas bajo su dirección técnica y conforme a su proyecto además de certificar que las instalaciones habían sido sometidas a los procedimientos de revisión, disponiendo de las autorizaciones para ponerlas en marcha.

Sin embargo posteriormente se comprueba, al iniciarse la actividad comercial en ese local, que la insonorización no era la adecuada, pudiéndose comprobar que los trabajos proyectados no eran los realmente encargados y que los ejecutados no sólo no se correspondían con los concertados sino que tenían graves deficiencias en cuanto a los materiales empleados así como en cuanto a la manera en que se habían ejecutado, presentando circunstancias tales como que el aislamiento acústico estaba mal dimensionado, diseñado y ejecutado y no cumplía con las especificaciones contratadas relacionadas con una insonorización 'Tipo 3' para música y actuaciones en vivo, que los sistemas constructivos utilizados para el montaje no cumplían con los estándares mínimos establecidos y publicados en cualquiera de los manuales de ejecución de sistemas acústicos, que la instalación presentaba muchas deficiencias y vicios ocultos, conexiones estructurales, puentes acústicos, discontinuidades, problemas de estanqueidad, cámaras sin fonoabsorbentes, que el aislamiento descrito en el presupuesto no correspondía al ejecutado, que la instalación de techos y paredes no cumplía con la normativa y que incluso dada la mala ejecución del falso techo, donde existían vicios ocultos como ausencia de cuelgues, anclajes mal instalados, ausencia de piezas específicas de empalmes, utilización de materiales inadecuados, ello suponía un problema grave de seguridad estructural, existiendo riesgo de derrumbe, por lo que tuvo que ser desinstalado urgentemente, además de procederse a desmontar techo, instalaciones eléctricas, sonido, climatización, decoración para realizar de nuevo la insonorización, completar en otros puntos y luego volver a reinstalar. En resumidas cuentas, tachó la instalación y la propia dirección facultativa como muy deficiente.

Estas afirmaciones extraídas de los hechos que la acusación particular ha defendido como sustento de su petición condena nos lleva a hacer una reflexión sobre lo que implica el principio acusatorio. Como señala, entre otras, la STS 977/12, de 30 de octubre, 'el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006, de 11 de diciembre proclama a este respecto: '.... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo las sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1998, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002 ). Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'. Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.

Sentado lo que precede, hemos de destacar respecto del delito de estafa que es doctrina jurisprudencial (destacar por todas la STS 262/19, de 24 de mayo) la que pone de manifiesto, refiriéndose a los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el artículo 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2º.-Un error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3º.-Un acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4º.-Un ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5º.Un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6º.-Un propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta la STS 834/16, de 28 de abril, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7º.-El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

La STS de 12/07/97 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las SSTS 12/05/98 y 17/09/99). En este sentido, el dolo no conllevaper sela concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8º.-Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Las SSTS de 16/07/99 o de 23/03/00 anuncian que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto. Asimismo la STS de 24/03/99 dice que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'. Del mismo modo, se añade en la STS 21/09/98 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.

9º.-Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.

En este caso el propio relato de hechos que ha esgrimido la acusación particular no llega a describir ninguna maniobra por parte de los acusados que permita ser calificada de engaño típico, entendiendo como tal el que, ensamblado en una maniobra defraudatoria, es determinante del acto de disposición. Ningún aserto permita sostener que hubo aprovechamiento de la credibilidad profesional por parte de los acusados para concertar la relación jurídica con la víctima, con una decidida voluntad de incumplir sus compromiso de llevar a cabo las obras de insonorización pretendidas.

Así, con ese fin, Ricardo concierta la parte técnica acústica con el acusado Sr. Modesto, ingeniero técnico industrial y administrador de la mercantil 'Del Pozo Ingeniería y Gestión, S.L.' con quién ya había mantenido relaciones profesionales anteriormente y decidió por ello concertar con el mismo ese encargo, plasmándose la nueva relación contractual documentada en una hoja de encargo y conllevando, entre otros extremos, la elaboración por dicho acusado de un proyecto de reforma así como la dirección y el control de las actuaciones que se iba a realizar al respecto. Ese cometido se llevó a efecto por dicho acusado, que recibió por ellos sus honorarios.

En el desarrollo de ese cometido, el acusado Sr. Modesto sugiere que la actuación material se encomiende al acusado Maximiliano, por considerarlo el mejor en este sector y conocerlo asimismo de otros trabajos y así se lo hace saber al Sr. Ricardo, presentando a este último dicho acusado Sr. Maximiliano un presupuesto de obras por un importe de 120.958, 75 euros en el que aparecía la entidad 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.', que una vez aceptado, conlleva que tales trabajos se iniciaran, desarrollaran y se dieran por finalizados, llegando en todo ese iteringel Sr. Maximiliano a recibir diversos pagos que se le iban haciendo periódicamente por el Sr. Ricardo por importe de 120958, 75 euros, quedando pendiente de recibir 85.000 euros tras haber finalizado su cometido. Ejecutados los susodichos trabajos el acusado Sr. Modesto, como director técnico, expide certificado que pone de relieve la adecuación de lo realizado y otras circunstancias en consonancia con el encargo recibido del Sr. Ricardo.

Hasta este momento no consta que hubiera existido durante el desarrollo de esas obras ninguna circunstancia de la que poder deducir que algo no se estuviera haciendo correctamente, no pudiéndose dejar pasar por alto que el Sr. Ricardo acudía todos los días al local que estaba siendo adecuado, no solamente en este ámbito acústico y de insonorización, sino en muchísimos otros aspectos que precisaba su preparación para el desarrollo de la actividad comercial, siendo asimismo de destacar que era el perjudicado, quién previamente había contratado a los profesionales oportunos, quién controlaba de manera directa y personal en cada momento como se iba ejecutando todas y cada una de las tareas, aunque en este controvertido ámbito fonológico, su desconocimiento o falta de experiencia a diferencia de otros, llevara a concertar los encargos a través de profesionales mas especializados, los acusados.

La problemática surge después cuando, finalizados todos esos trabajos e iniciada la actividad del establecimiento comercial, se reciben quejar por parte de otro negocio, un hotel sito en el mismo inmueble donde se ubicaba el del Sr. Ricardo, por ruidos molestos en sus habitaciones, siendo así que pese a existir contactos entre aquél y los acusados Sr. Maximiliano y Sr. Modesto para buscar alguna solución, se decide por el primero contratar otros profesionales para solucionar dichos problemas.

Se alude en el tan citado relato fáctico de esas conclusiones de la acusación particular al hecho que 'los trabajos proyectados no eran los realmente encargados, y los ejecutados no sólo no se correspondían con los encargados/presupuestados (una diferencia mucho menor de coste) sino que tenían graves deficiencias en cuanto a los materiales empleados así como en cuanto a la manera en que se habían ejecutado' y que el acusado Sr. Modesto 'no hizo el oportuno seguimiento de los trabajos pese a ser el encargado de la dirección técnica, pese a lo cual no dudo en firmar y entregar a nuestro representado Certificado de Final de Obra conforme a proyecto y sometimiento de las instalaciones a procedimientos de revisión'.

Sin embargo, ni se refleja en esa narración fáctica ni hemos observado a través de la prueba practicada los elementos que se tienen en cuenta por la acusación para poder afirmar que los acusados Sr. Modesto y Sr. Maximiliano hayan actuado con un propósito defraudatorio proyectado sobre ánimo de incumplir el contrato que la estafa requiere. Sin perjuicio de que por circunstancias posteriores exista un evidente disgusto por parte del Sr. Ricardo por el resultado del trabajo que ellos realizaron, que debemos redundar, no fue objeto de crítica o censura alguna durante el tiempo en el que se estuvieron llevando a cabo.

Lo que se ha puesto de manifiesto es la existencia de disparidades sobre el tipo de aislamiento acústico que había de instalarse, defendiendo el Sr. Ricardo que los acusados sabían desde un principio que correspondía por el nivel de insonorización que pretendía por la actividad comercial a desarrollar al 'Tipo 3 -75 db o mas-', lo que así corroboró la testigo Sra. Natalia, cuando el acusado Sr. Modesto ha defendido insistentemente que el se obligó a que la misma se ajustara al 'Tipo 1 -60 db-', en base a la cual materializó su proyecto, supervisó el desarrollo de las obras y llevó a cabos las gestiones administrativas que le fueron encomendadas. Así, lo corrobora el acusado Sr. Maximiliano, que dio a entender que si en algún momento la instalación podría ir orientada a soportar un nivel de decibelios mayor era porque el mismo quiso introducir mejoras en base a su experiencia profesional. Los peritos Sr. Jesús Ángel y Sr. Pedro Francisco vinieron a reconocer, como ya refirieron en los antecedentes de su pericia (f 351), que las conclusiones alcanzadas en su informe acerca del tipo de insonorización tenían como premisa esencia lo que la propiedad les manifestó al respecto. Y los peritos Sr. Carlos Daniel y Sr. Ambrosio llegan a distintas conclusiones, concluyendo el primero, que según presupuesto y proyecto la insonorización respondía al 'Tipo 3' (después rectificó y afirmó que ese proyecto estaba realizado para una insonorización 'Tipo 1',) y el segundo, sin embargo, que lo hacía al 'Tipo 1', solamente para hilo musical, cumpliéndose los ensayos sobre decibelios realizados y añadiendo que si la insonorización hubiera de haber sido mayor el proyecto habría sido mas caro de lo que fue, casi el doble.

Esta Sala ante tales posturas no ha podido concluir con la exigencia que este elemento precisaría para criminalizar una voluntad negocial, sin que existiera duda alguna, cual fue el nivel de insonorización que fue negociado y contratado, en base al cual debería seguidamente desarrollarse la actuaciones de los mencionados acusados.

Y muchas mas dudas surgen en relación al acusado Martin, administrador de la mercantil 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.' a quién se relaciones con los hechos por la acusación en base a afirmaciones tales como que 'para la ejecución de dichas obras de adecuación acústica del local el Sr. Martin recomendó a su vez, como empresa de reconocido prestigio y solvencia, a la empresa 'Condominios Pozo Domínguez S. L.', totalmente desconocida hasta la fecha para esta acusación' y que 'para ello, previamente al encargo de ejecución, se solicitó un presupuesto de dicha empresa con el detalle de obras a ejecutar y elementos de insonorización a utilizar conforme al proyecto del Sr. Martin, Presupuesto NUM000 de 12/06/2017, que se confeccionó y entrego a esta parte con el visto bueno de todos los intervinientes', 'habiéndose abonado por estos trabajos a la mercantil Condominios Pozo Domíngez S.L., de la que el otro denunciado, Sr, Modesto, es administrador la cantidad de 85.000 euros', cuando la prueba ha evidenciado de forma contundente, que tal acusado Sr. Martin, mas allá del cargo formal que indiscutiblemente ostenta en la entidad 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.', no ha tenido participación alguna en los hechos, no concertó personalmente ninguno de los vínculos contractuales, no habló personalmente nunca con el Sr. Ricardo, no visitó el local ni recibió cantidad alguna de dinero habida cuenta que, como ya hicimos constar anteriormente, tal participación había de encomendarse a los otros dos acusados, siendo el Sr. Modesto quién recomienda como persona física al Sr. Maximiliano, y no a la susodicha empresa 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.', siendo asimismo este último acusado quién concierta todo también personalmente con el perjudicado, quién ejecuta las obras y quién las cobra, siendo así que el hecho de que el mismo presentara el documento de su presupuesto con la denominación de aquella empresa, con la que no tenía entonces relación formal, estatutaria o profesional alguna, que no fue suscrito por aquél (Sr. Martin), no justificaría mas allá de cualquier hipótesis o conjetura, la real y efectiva intervención de este acusado, suegro del anterior, pero al que consideramos ajeno a todo lo sucedido, sea cual fuera el carácter de autoría que pretendiera atribuírsele, y ello, aún habiéndose hecho uso por su yerno de un documento privado a nombre de su empresa, circunstancia que además no representa que quién se vinculaba contractualmente fuera su mercantil, incluso en el caso que en algún momento tuviera conocimiento de las intenciones del acusado Sr. Maximiliano de contratar con el Sr. Ricardo, de lo que en cualquier caso se desmarcó posteriormente, como lo denota esa ajenidad ya referida durante todo el transcurso de toda esa relación negocial, desde un principio hasta su fin. Redundando en el hecho de que lo anterior también debe extenderse a la aludida sociedad 'Condominios Pozo Domínguez, S.L.', sobre la que el acusado Sr. Maximiliano carecía de representatividad o cargo orgánico alguno, mas allá de haber podido trabajar para ella en algún momento. Tampoco el hecho de que durante el desarrollo de las obras trabajaran junto al acusado Sr. Maximiliano, trabajadores de Condominios Pozo Domínguez, S.L. ha de implicar que los mismos actuaran por ordenes de esta empresa o su administrador, máxime cuando tan siquiera han sido traídos a autos como testigos para que aclararan las circunstancias en las que desempeñaban ese trabajo y para quién.

Es cierto que se ha practicado prueba pericial en las actuaciones en base a la cual la acusación particular defiende, como elemento integrante del engaño, que el aislamiento acústico está mal dimensionado, diseñado y ejecutado y no cumplía con las especificaciones contratadas por la propiedad, TIPO 3, según el Decreto 6/2012, con música y actuaciones en vivo, y que, además los sistemas constructivos utilizados para el montaje no cumplían con los estándares mínimos establecidos y publicados en cualquiera de los manuales de ejecución de sistemas acústicos, que la instalación presentaba muchas deficiencias y vicios ocultos, conexiones estructurales, puentes acústicos, discontinuidades, problemas de estanqueidad, cámaras sin fonoabsorbentes, que el aislamiento descrito en el presupuesto no correspondía al ejecutado, con una gran diferencia económica, tachándose la instalación y la propia dirección facultativa como muy deficiente, que la instalación de techos y paredes no cumplían con la norma UNE 102043 y que dada la mala ejecución del falso techo, donde existían vicios ocultos como ausencia de cuelgues, anclajes mal instalados, ausencia de piezas específicas de empalmes, utilización de materiales inadecuados, suponía un problema grave de seguridad estructural y riesgo de derrumbe, pero tales aseveraciones han de ser matizadas.

Pero ya señalamos que, sin negar la existencia de ciertos defectos, los acusados, que siempre defendieron que lo que ejecutaron fue lo acordado, en el caso del Sr. Modesto si que se destacó que efectivamente podrían faltar algunos materiales y por ello la gravedad, pero negaba que esa gravedad estuviera relacionada con una deficiente instalación y que esa deficiencias en el falso techo podrían tener consecuencias estéticas pero nunca un riesgo estructural o de derrumbe.

Y como así se puso de relieve al confrontar, no ya las versiones de los acusados Sr. Modesto y Sr. Maximiliano y el testigo Sr. Ricardo, sino la de los propios peritos a los que se ha hecho alusión, existen divergencias en cuanto al alcance de tales defectos y vicios así como también en cuanto al alcance de las actuaciones que había de haber llevado para su debida subsanación. Como conclusión lógica, la de poder defender que el cometido profesional de esos dos acusados pudo no ser el deseado, pero en ningún caso que su actuación pueda encuadrarse en esa trama defraudatoria que proclama la acusación particular.

La prueba indiciaria puede también ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que cumpla con las exigencias jurisprudencias ya clásicas: los hechos base de la misma deben estar acreditados por medio de pruebas directas y deben ser relevantes con relación al hecho consecuencia que pretende deducirse de los mismos; no debe considerarse suficiente la existencia de un único indicio, sino que son precisos varios, más de uno; por lo demás, debe existir una relación lógica y racional, directa, entre los indicios y el hecho consecuencia, debiendo excluirse cualquier interpretación arbitraria o irrazonable, apartada que lo que podríamos denominar normas del criterio humano, reglas de la lógica o de la experiencia humana.

Y en aplicación de los anteriores razonamientos, ha de concluirse que no hay prueba indiciaria suficiente que permita inferir que los acusados hayan participado en los hechos de que vienen acusados.

La realidad de las relaciones contractuales concertadas y la forma en la que se desarrollaron, por mas que hayan podido ejecutarse de forma defectuosa, como así han reconocido al menos en algunos aspectos los acusados Sr. Modesto y Sr. Maximiliano, no son elementos indiciarios de los que se desprendan tajantemente los elementos de los tipos penales por los que se ha formulado acusación. La acusación particular, insistiendo en el hecho que conforme al relato fáctico de su escrito de acusación ha omitido cualquier inferencia al respecto, viene considerando, según las alegaciones expuestas en tramite de informe, que los acusados actuaron previamente concertados para engañar al perjudicado, que el engaño empezó a materializarse desde el momento en el que el acusado Sr. Modesto, como autor intelectual, recomendó al acusado Sr. Maximiliano, como brazo ejecutor, siendo así que ni uno ni otro pretendían entonces dar cumplimiento a sus respectivos cometidos, presentando el segundo, que era además insolvente, un presupuesto muy barato que ambos conocían e hicieron juntos que era mentira y dejando el primero que éste realizara las obras sin control alguno, no visitándola y como dijo, dejando que 'fuera a sus anchas', habiendo la víctima confiado en ellos y sabiendo los acusados, como coautores, que pagando la víctima como lo hacía (dando a entender que en metálico y de forma no declarada) jamás reclamaría y en resumidas cuentas, incumpliendo su cometido a 100 %, plasmaría una interpretación subjetiva y notoriamente predeterminada a la criminalización de unos hechos, que se contradice incluso con ese relato de hechos que predica, por mas que hayan podido existir cometidos mal ejecutados por parte de dichos acusados y que, sobre todo, en nada se sustenta en lo que la prueba nos ha permitido conocer. La prueba indiciaria, tal y como ha sido valorada por la acusación particular, sólo le ha permitido construir conjeturas o sospechas sobre un imaginado plan defraudatorio preconcebido, en el cual igualmente se incluye también la supuesta actuación falsaria, que sin embargo impide a este Tribunal proclamarlos como hechos de verdadera significación penal bajo la posibilidad de vulnerar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Apreciamos la existencia de voluntades contractuales que se plasman en documentos que en principio eran claros y representaban lo pactado y, a ellos se acompañó la decidida e incuestionable intención de cumplir por parte de los acusados Modesto, confeccionando el proyecto e Maximiliano ejecutando las obras, todo ello como ya señalamos sin que constara reproche alguno por el perjudicado Sr. Ricardo, presente todos los días en el local, acerca de como se realizaban o como se supervisaban o controlaban, finalizándose tales obras, certificándose todos los extremos por el primero, como director técnico, que además llevó a efecto, como así se acordó, la realización de todas las gestiones administrativas que se precisaban para dar inicio a la actividad comercial del negocio. Y en este contexto, no parece representarse una conducta típica de quién tiene el propósito de estafar. Nos movemos, como es sabido, en un territorio de linderos difusos y poco claros. Requiere indagar sobre elementos volitivos, actitudes, disposiciones interiores, intencionalidades y ánimos y propósitos que sólo a través de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores pueden aclararse. Esas dificultades se acrecientan cuando no estamos ante un propósito definido desde el principio. La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa. Pero tampoco es el caso, cuando, como hemos dicho, los acusados finalizaron sus cometidos.

Y si a esa convicción absolutoria hemos llegado en lo que concernía al delito de estafa, hemos de llegar también al referirnos al delito de falsedad de certificado que se atribuía solamente al acusado Modesto, ingeniero técnico industrial. Deducimos extrayéndolo del tan aludido relató de hechos de la acusación, que el reproche penal se centra en el hecho de que al anterior expidiera un certificado en el que el mismo, como director técnico de las instalaciones de insonorización, hacía constar que las obras habían sido ejecutadas bajo su dirección técnica y conforme a su proyecto además de certificar que las instalaciones habían sido sometidas a los procedimientos de revisión, disponiendo de las autorizaciones para ponerlas en marcha, cuando, como defiende dicha acusación, ni los trabajos proyectados fueron los encargados y los ejecutados no sólo no se correspondían con los encargados/presupuestados sino que además presentaban graves deficiencias en cuanto a los materiales empleados así como en cuanto a la manera en que se habían ejecutado, ni hizo el oportuno seguimiento de los mismos, pese a lo cual firmó y entregó al Sr. Ricardo certificado de final de obra conforme a proyecto y sometimiento de las instalaciones a procedimientos de revisión. Con todo ello se denuncia que dicho certificado faltaba a la verdad.

Dentro de las clases de falsedad de certificados, nuestro Código Penal regula tres, atendiendo al sujeto activo de la infracción: la cometida por facultativo (cual es el caso que aquí nos ocupa), la librado por la autoridad o funcionario público y la realizada por particular incluida la de uso, ninguna de las cuales permite (a diferencia de la falsedad de documentos públicos u oficiales) la modalidad imprudente por lo que siempre será necesaria la concurrencia de dolo falsario, es decir la conciencia y voluntad del sujeto de transmutar la verdad para convertir en veraz lo que no lo es y, de este modo, producir las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico.

La falsedad cometida por facultativo, según establece el artículo 397 CP, es la que realiza el facultativo que librare (es decir, diere o expidiere) certificado falso, debiendo entenderse por facultativo a cualquier persona cuya titulación (médico, farmacéutico, arquitecto, ingeniero, etc...),reconocida a nivel institucional, le capacite para certificar con relevancia jurídica sobre determinados extremos relativos a la materia propia de su específico conocimiento. Como quiera que la acusación particular refirió este precepto al modificar sus conclusiones provisionales, ello determinó que la conducta del Sr. Modesto haya de ser analizada, pues en el caso de haber mantenido la calificación inicial (artículo 399), resulta evidente que no hubiera podido ser aplicada al caso concreto al estar dicho artículo reservado para la falsedad cometida por particular, no siendo el caso.

Sentado lo anterior, la jurisprudencia pone de manifiesto (entre otras, SSTS 15/02/1994, 13/04/2009, 30/12/2013 o 03/05/2016 que la mutación de verdad debe afectar siempre a hechos no a valoraciones, especialmente las jurídicas que, como tales, no son propiamente susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y, por ende, algo totalmente ajeno a la falta de la verdad en la narración de los hechos. Dicho de otro modo, el mudamiento de verdad ha de ir referido siempre a un dato de la realidad fáctica y no a la consideración jurídica de un hecho porque de las opiniones cabe predicar corrección y acierto o, por el contrario, incorrección o desacierto pero nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni de verdaderas pues esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyan asertos o negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en caso contrario.

Por ello, no considerándose encuadrable la conducta conocida del acusado Sr. Modesto en un delito de estafa, y como antes ya hicimos constar, manteniendo el mismo importantes divergencias con el Sr. Ricardo sobre el nivel de insonorización que habían acordado, llegando incluso tal acusado a defender que el que se obtuvo con la instalación era superior al pactado, no es posible concluir que con la expedición de ese certificado el citado incurriera en responsabilidad penal, pues por todo lo que se ha puesto de manifiesto que no puede llegarse tampoco en este caso a una conclusión sólida e inequívoca sustentada en la prueba de indicios al existir dudas razonables de que los hechos pudieran no haber acaecido conforme describe en su hipótesis alternativa la defensa.

Existe un principio básico en el campo penal, cual es el de la intervención mínima, cuyas consecuencias en la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Por ello, la inexistencia de indicios suficientes de comisión por parte de los acusados de los delitos por los que fueron condenados privarían de todo fundamento a la acusación particular ni conlleva que no haya existido vicisitudes durante el desarrollo de su relación contractual con tales acusados y la ejecución de las obras de insonorización de su local, pudiendo dicha parte ejercitar las acciones legales de las que considere investido, pero ya en el orden jurisdiccional civil.

Por ello, compartiendo la postura que mantuvo el Ministerio Público desde incluso la fase de instrucción (no obstante no ser recurrido como se dijo el auto de procedimiento abreviado), debemos absolver a todos los acusados de los delitos de estafa y falsedad por los que, según el caso, venían siendo acusados, únicamente a instancia de la acusación particular.

CUARTO.-En el ámbito de la responsabilidad civil, anticipada la inexistencia de responsabilidad penal por parte de los acusados, consideramos innecesario efectuar pronunciamiento alguno por este concepto o consideración alguna acerca de posibles responsables civiles ni las restantes cuestiones que fueron esgrimidas al respecto, debiendo consecuentemente el pronunciamiento absolutorio extenderse a la aseguradora responsable civil directa, Mapfre España, S.A., como también a las mercantiles responsables civiles subsidiarias 'Condominios Pozo Domínguez, S.L' y 'Del Pozo Ingeniería y Gestión, S.L.'.

Ante lo cual, reclamándose por la acusación particular el coste de aquellos gastos que ha tenido que afrontar y que relaciona con el importe de los trabajos que hubo de asumir el S. Ricardo o la entidad 'El Gran Café del Río, S.L.' para la reparación y adecuación de los trabajos de insonorización del local, así como en aquella otra cantidad que constituía la diferencia entre lo abonado en su día por las obras ejecutadas y los trabajos realmente efectuados y el material empleado, se reitera que esa reclamación, bien en cuanto al fondo y su procedencia, bien en cuanto al contenido y su cuantificación, deberá llevarse a efecto si se considerara oportuno en el orden jurisdiccional civil, al margen de esta causa penal.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales no se impondrán nunca al acusado absuelto, por lo que resulta procedente la declaración de costas de oficio de acuerdo con lo estipulado en el número primero del mencionado precepto.

Interesó una de las defensas la expresa imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular por mala fe y temeridad en el sostenimiento de la acusación, pese a la inexistencia de prueba de cargo suficiente contra su patrocinado.

En este sentido, el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o acusación, cuando resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, conceptos, según jurisprudencia constante, que han de ser interpretados, restrictivamente y cuya existencia se podrá afirmar cuando 'la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó'.

Pero en este caso, revisadas las actuaciones, la decisión de pase a la fase intermedia del procedimiento, tras el cierre de la fase de instrucción, pese a que la acusación pública instara el sobreseimiento, fue tomada por el Órgano Judicial a partir de lo que consideró indicios de criminalidad suficientes contra los acusados, como así consideraba la acusación particular, valorando el acervo indiciario del que disponía y que es el que ha sido trasladado al acto de juicio para su valoración. Indicios, en suma, que sustentaron el auto de procedimiento abreviado, por lo cual la decisión de formular escrito de acusación no puede decirse que fuera temeraria, por cuanto no ha sido sino tras el acto del plenario cuando el Tribunal se ha encontrado en condiciones de valorar las pruebas de cargo y descargo y llegar al pronunciamiento absolutorio, además por las consideraciones a las que se ha llegado al mismo.

Por lo cual, no procede la imposición de costas procesales a dicha acusación particular, declarando de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los preceptos ya mencionados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Martin, Maximiliano y Modesto, de los delitos de ESTAFAy FALSEDADde los que, según el caso, venían siendo acusados.

Ello, con la libre absolución de los anteriores, de la aseguradora MAPFRE ESPAÑAy de las mercantiles CONDOMINIOS POZO DOMÍNGUEZ, S.Ly DEL POZO INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.L., en lo que a los pedimentos realizados en concepto de responsabilidad civil concierne.

Declaramos las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

Una vez firme la presente queden sin efectos todas las medidas cautelares que hubieran podido acordarse con motivo u ocasión de esta causa.

Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-