Sentencia Penal Nº 134/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 107/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000107/2021

NIG: 3501643220160027178

Resolución:Sentencia 000134/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000030/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Apolonio; Procurador: BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA

Apelante: Arturo; Procurador: JOSE LUIS NUÑEZ SOSA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de noviembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 107/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 30/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 30/2019 se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' F A L L A M O S: Que condenamos al acusado Arturo, como autor responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con la 7ª del CP, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Apolonio, en la cantidad de 130.000 euros por los días de incapacidad y las secuelas. Tal cantidad quedarán incrementadas con los intereses legales correspondientes.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos a Arturo, el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 10 de mayo de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO: En la madrugada del día 1 de noviembre de 2016, el procesado Arturo, se hallaba en las proximidades del Centro Comercial El Muelle a la altura de la discoteca denominada Kopas en la vía que conduce al Muelle Santa Catalina de esta capital, encontrándose a Apolonio que estaba indispuesto y por ello se había tumbado en un murete que delimita la acera con el pantalán, habiendo una diferencia de nivel superior a los cuatro metros.

El procesado, sin aparente motivo, pero con total desprecio por la vida de Apolonio, se acercó a él y tras decirle 'Ay !!!! que te vas para el agua!!!' hizo intención de empujarle para tirarlo al pantalán, sin que lograra hacerlo tan sólo porque las personas que le acompañaban se lo impidieron.

Al cabo de un rato el ahora procesado comenzó a correr hasta donde estaba tumbado Apolonio, y le dijo, 'Venga, para el agua!!!!' a la vez que le empujó hacia el pantalán sin que las personas que le acompañaban pudieran evitarlo en esta ocasión. Debido al empujón D. Apolonio cayó al vacío desde una altura superior a los cuatro metros golpeándose contra el suelo del pantalán.

A consecuencia de la agresión Apolonio fue trasladado hasta el Hospital Dr. Negrín en donde fue ingresado al sufrir las siguientes lesiones:

Traumatismo craneo-encefálico.

Hematoma subdural bifrontal y parasagital derecho.

Hemorragia subaracnoidea postraumática.

Neumoencéfalo frontal derecho.

Fractura del seno frontal.

Fractura diástica parietooccipital derecha.

Contusión frontal.

Fractura del techo de la órbita, pared lateral y arco cigomático izquierdo.

Fractura anteroposterior del suelo de la fosa anterior del esfenoides.

Neumórbita derecha.

Fractura del tercio anterior del cóndilo occipital izquierdo.

Fractura del acromión derecho.

Neumotórax derecho.

Fractura de la 12ª costilla derecha.

Contusión del polo superior y tercio medio del riñón derecho.

Hematoma suprarenal derecho.

Lesiones que ponían en grave riesgo la vida del lesionado de no intervenirse urgentemente.

Para alcanzar el estado de estabilidad lesional ha precisado:

57 días de perjuicio personal básico.

488 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado.

44 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave.

1 día de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida muy grave.

Cinco intervenciones quirúrgicas.

La víctima ha alcanzado estabilidad lesional con las siguientes secuelas:

Respecto del sistema nervioso con secuelas motoras y sensitivomotoras de origen periférico (paresia de rama frontoorbitaria del facial y material de osteosíntesis en craneo).

A nivel de psiquiatría y psicología, trastorno adaptativo (por analogía a trastorno distímico).

Órganos del sistema olfatorio: anosmia.

Sistema musculoesquelético (extremidad superior, cintura escapular y hombro) con disminución de movimiento, flexión, rotaciones externa e interna y material de osteosíntesis.

El procesado en el momento de los hechos, y debido a la ingesta de bebidas alcohólicas, tenía levemente afectadas sus facultades cognitivas y volitivas. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Arturo, recurso que fue impugnado por la representación de don Apolonio y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 17 de septiembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 24 de septiembre de 2021 se acordó señalar para el día 17 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Arturo ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con la 7ª del CP, a la pena de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

El recurso de apelación que se interpone por la representación del condenado, con sustento en el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim., denuncia como único motivo el error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Como ha sido señalado en el apartado anterior, la representación de la Defensa, con sustento en el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim denuncia como único motivo el error en la valoración de la prueba practicada.

A tal fin solicita que se declare no ajustada a derecho la sentencia apelada por no haberse acreditado con la prueba practicada la existencia de un delito de homicidio en grado de tentativa y sí un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, por lo que procede imponer al acusado una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Apolonio, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 130.000 euros más los intereses legales correspondientes por los días de incapacidad y las secuelas.

Sostiene que de la prueba practicada no se infiere en absoluto que el acusado tuviera intención alguna de matar ni mostrara desprecio por la vida de Apolonio, sin que en la sentencia apelada aparezca tal inferencia de modo expreso.

Insiste en que el acusado solo quiso, dado su estado de embriaguez, realizar una gracia ante sus amigos, empujando a Apolonio donde creía que había agua, tal como exclama en las dos ocasiones, por lo que entiende que nos encontramos ante un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código penal, con penas de 2 a 5 años de prisión, tal y como lo había calificado en Fiscal previamente.

I.- Pues bien, antes de comenzar es preciso realizar una serie de salvedades, de carácter procesal, al escrito de recurso que formula la representación del apelante.

En primer lugar que no resulta idónea la fundamentación procesal del recurso presentado por cuanto que el citado artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim., hace referencia a los recurso que se formulen contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente en los asuntos cuyo conocimiento compete al Tribunal del Jurado, lo cual no es el caso.

La Ley 41/2015 es la que regula, a través de los arts. 846 ter, en relación con el art. 790 y ss. de la LECrim., los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales. En el presente caso, la fundamentación adecuada hubiera sido el ya citado art. 846 ter en relación con el art. 790.2 de la citada Ley.

En segundo lugar, si bien la Defensa del acusado denuncia el error en la apreciación de la prueba, en su escrito de recurso no señala prueba alguna en la cual se haya incurrido en el error denunciado. Lo que en realidad ésta denunciado es el error iuris pues lo que interesa es ser absuelto del delito de homicidio y, en todo caso, ser condenado por el delito de lesiones. O, incluso podría también haberse rotulado la vulneración a la presunción de inocencia, pues niega que exista prueba condenatoria alguna.

II.- En cuanto a la denuncia citada del error en la apreciación de la prueba, el TS en sentencia 11 de marzo de 2020 recoge que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'? parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

III.- En segundo lugar y a tenor del escueto contenido del motivo del recurso expuesto por la parte apelante, conviene ahora exponer la jurisprudencia existente respecto del error denunciado, esto es, si efectivamente nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, como ha apreciado la Sala de instancia, teniendo en consideración la jurisprudencia expuesta en los dos párrafos anteriores y relativa a la competencia de esta Sala de apelación para resolver acerca de ello o, por el contrario y como pretende el recurrente, estamos ante un delito de lesiones.

El Auto del TS 563/2005, de 7 de abril, Rec. 246/2004 refiere: 'El recurrente afirma que los hechos debían de haberse calificado legalmente como un delito de lesiones por cuanto no existió intención de matar.

La jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo establece una serie de criterios para diferenciar el delito de homicidio en grado de tentativa del delito de lesiones. Así, la sentencia de 10- 1-2005 afirma: 'El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia: 1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, 'también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales' ( STS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, 'decidida personalidad del agente y el agredido' ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, 'palabras que acompañaron a la agresión ( STS 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión' ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, 'las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado' ( STS. 13.2.93). g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( SS. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95)? pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS 14.7.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

7) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (S. 4.6.92). Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus', sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo, puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.'

En STS 410/2007 de 18 de mayo se recoge respecto de la diferencia entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones lo siguiente: ' En lo atinente a la primera cuestión renace de nuevo la clásica distinción entre homicidio intentado y lesiones consumadas, en cuya dialéctica resulta definitiva la determinación del ánimo que guió la actuación del sujeto activo (animus necandi o animus laedendi), delimitación no siempre fácil, dada la inescrutabilidad de la conciencia humana, que obliga, salvo casos de sincera confesión, a recurrir a elementos externos indiciarios que puedan descubrir el propósito que anida en lo más profundo del intelecto del individuo. Se ha repetido hasta la saciedad la serie de datos o circunstancias, que esta Sala en su evolución jurisprudencial ha venido considerando como aptos para desentrañar ese oculto ánimo. Es indudable que de todos ellos resultan decisivos, por su inusitada potencia disuasoria, el instrumento empleado para la agresión, la zona del cuerpo al que dirige su acción, la insistencia en la misma, unido a los comportamientos, manifestaciones, móviles de la acción, amenazas o reacciones habidas entre agresor y víctima, antes, durante y con posterioridad a la acción lesiva.'

En cuanto al animus necandi se refiere, la STS 168/2017 de 15 Mar. 2017 nos enseña que: ' Pues bien la determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , 86/2015 del 25 febrero , constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, y ello a pesar de su relatividad y la advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su ejecución. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de matar, por un lado y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante? el arma o los instrumentos empleados? la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque? la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes? la forma en que finaliza la secuencia agresiva? y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es 24/11/2021 5 / 27 el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ? 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo 24/11/2021 6 / 27 que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.'

TERCERO.- Aplicando la jurisprudencia citada y a la vista del factum recogido en la sentencia recurrida, esta Sala no pude sino desestimar el motivo de apelación planteado.

I.- La resolución impugnada razona en el Segundo de sus Fundamentos las razones por las que estima concurrente el ánimo de matar, al menos con dolo eventual, al manifestar que: " Este Tribunal Este Tribunal no alberga duda alguna que el ataque a la víctima, llevado a cabo por el acusado guardaba el propósito de matar o al menos desde luego asumía tal posibilidad. La víctima se encontraba tumbada encima del muro con los ojos cerrados, algunos testigos dicen que parecía dormido, en clara muestra de encontrarse mareado o indispuesto, lo que impedía articular alguna forma de protección frente al inminente impacto contra el pantalán desde una altura superior a los cuatro metros, prueba de ello es que se golpeó directamente en la cabeza y en esa parte del cuerpo se encuentran las gravísimas lesiones sufridas que le hubieran causado la muerte de no haber tenido una rápida asistencia. El procesado había intentado una primera vez empujar a la víctima lo que fue impedido por las personas que lo acompañaban, y persistiendo en su intención, consiguió finalmente perpetrar su ataque arrojando a Apolonio al vacío.

Que se pueda causar la muerte de una persona que está tumbada y desprevenida empujándola desde una altura superior a cuatro metros, con conocimiento de que irremediablemente se golpeara contra el hormigón del suelo, pues en ningún caso cubre el mar la zona de impacto, puede afirmarse que es un resultado altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor, y por ello estimamos que al menos por dolo eventual concurre el animus necandi que nos lleva a calificar los hechos como homicidio intentado, acogiendo la calificación de la acusación particular, y sin que entremos en la posible concurrencia de la alevosía, pues aun cuando parece clara, su apreciación no es posible en virtud del principio acusatorio."

II.- La concurrencia de dolo eventual es patente, ya que el alto riesgo de provocar la muerte, de cuya circunstancia es consciente y acepta el sujeto, ha quedado plenamente probado, si nos atenemos no solo a la peligrosidad de la acción perpetrada, sino también a la cantidad de lesiones sufridas por la víctima. A saber: Traumatismo craneo-encefálico. Hematoma subdural bifrontal y parasagital derecho. Hemorragia subaracnoidea postraumática. Neumoencéfalo frontal derecho. Fractura del seno frontal. Fractura diástica parietooccipital derecha. Contusión frontal. Fractura del techo de la órbita, pared lateral y arco cigomático izquierdo. Fractura anteroposterior del suelo de la fosa anterior del esfenoides. Neumórbita derecha. Fractura del tercio anterior del cóndilo occipital izquierdo. Fractura del acromión derecho. Neumotórax derecho. Fractura de la 12ª costilla derecha. Contusión del polo superior y tercio medio del riñón derecho. Hematoma suprarenal derecho.

Todas estas lesiones pusieron en grave riesgo la vida del lesionado de no intervenirse urgentemente.

Para alcanzar el estado de estabilidad lesional ha precisado: 57 días de perjuicio personal básico. 488 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado. 44 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave. 1 día de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida muy grave. Cinco intervenciones quirúrgicas.

La víctima ha alcanzado estabilidad lesional con las siguientes secuelas: Respecto del sistema nervioso con secuelas motoras y sensitivomotoras de origen periférico (paresia de rama frontoorbitaria del facial y material de osteosíntesis en craneo). A nivel de psiquiatría y psicología, trastorno adaptativo (por analogía a trastorno distímico). Órganos del sistema olfatorio: anosmia. Sistema musculoesquelético (extremidad superior, cintura escapular y hombro) con disminución de movimiento, flexión, rotaciones externa e interna y material de osteosíntesis.

El Tribunal Supremo, en los Autos 633/2014 de 27 de marzo (Rec. 20063/2014) y 439/2017 de 9 de febrero (Rec. 1808/2016) ha descartado la calificación de delito de lesiones por el de homicidio en grado de tentativa en hechos similares a los que hoy nos ocupan, concretamente al empujón desde una altura considerable (11 metros y 5 metros respectivamente), pues considera que existe ánimo de matar en los casos en que el autor conoce -o no puede desconocer a causa de las características de su conducta- un peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente: ' Los hechos indican que el recurrente se representó y aceptó que podía causar la muerte al arrojar a la víctima desde esa altura, al encontrarse en un tercer piso del edificio. El recurrente se representó el peligro de que con su acción era muy posible que causara la muerte de la víctima. Así, ello no se produjo debido a que debajo de la ventana existía un techo de PVC y cristal, que redujo el impacto de la caída. Existe pues dolo en su conducta.'

III.- Existe pues, a tenor de los hechos declarados probados, la comisión del delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del CP ya que concurren todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos que conforme a una conocida, citada y reiterada doctrina de nuestro TS integran el delito de homicidio, es decir: una dinámica comisiva, por acción u omisión, en virtud de la cual y en una relación de causalidad directa y eficaz, se causa la muerte de una persona, todo ello presidido por el llamado animus necandi o dolo de matar, ya sea directo o eventual.

En el presente caso si bien esta Sala de apelación, al igual que la Sala de instancia, entienda que no puede establecerse que el procesado buscase directamente la muerte de Apolonio con dolo directo, sí puede concluirse que dada la distancia existente entre el murete donde se encontraba medio tendido y la altura del pantalán que se encontraba debajo (mas de 4 metros), aquél se planteara que dicha caída podía producir su fallecimiento, aceptando dicho resultado. Por tanto, si bien no se aprecia de forma indubitada la concurrencia de un dolo directo, el homicidio le es igualmente atribuible al concurrir el dolo eventual.

La construcción del dolo eventual o de segundo grado se debe a la doctrina científica y se refiere a aquellos supuesto en los que el agente no quiere directamente el resultado , sin embargo realiza los actos que deberían tener por finalidad aquel de forma voluntaria y consciente, sin que le importe la realidad de su producción con una alta probabilidad (teoría de la representación) o aprobando en última instancia que aquél se produzca (teoría del asentimiento).

IV.- Por otro lado, el delito de homicidio se cometió en grado de tentativa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 del CP ya que se dio principio a la ejecución del delito, directamente y por hechos exteriores practicando la totalidad de los actos que objetivamente debería producir el resultado y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de su voluntad. Tentativa que puede denominarse idónea cuando la acción, como en este caso, era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la victima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

Cuando se trata de supuestos en los que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que es adecuada la calificación efectuada por la Sala sentenciadora, y es que una vez que se propinan dos empujones, uno evitado gracias a la rápida intervención de las personas que lo acompañaban, y el otro realizado con éxito, la circunstancia de que el objetivo no haya sido alcanzado, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son mas bien las circunstancias del azar las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos cabe concluir que nos encontramos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello por cuanto que el encausado, de forma personal y directa, llevó a cabo todos los actos que integran el tipo penal, homicidio, al lanzar al pantalán a la víctima desde una altura superior a cuatro metros, siendo el medio utilizado idóneo para causar la muerte, resultado que sólo por fortuna no se produjo.

Debe señalarse igualmente que el hecho de que las lesiones causadas no fueran mortales, no excluye en absoluto el que nos encontremos ante una tentativa acabada, ni tampoco pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto de un delito de homicidio.

V.- El recurrente rechaza la intención de matar y acude a argumentos carentes de lógica y fundamentación. Así no es de recibo que alegue que quería tirarlo al agua, cuando el agua estaba situada muy lejos de la acera y del murete que existía sobre la acera donde la víctima se encontraba tumbado. Y, además de lo anterior, es que el pantalán está plenamente a la vista que, por otro lado, puede tener alrededor de dos metros de ancho, según medidas estandars, luego resulta del todo imposible pretender que, como consecuencia del empujón, el cuerpo semi inconsciente de Apolonio 'volara' de la acera al agua, saltándose toda la anchura del pantalán.

Tampoco resulta medianamente razonable en un adulto la excusa de la pretendida broma y su nula intención de matar. Es mas, resulta aún mas deplorable su conducta, pues fija su objetivo homicida no en una persona por una causa concreta, (desde luego NUNCA hay causa objetiva para matar) sino en el mero azar. Desconocemos la intención directa del condenado, si divertirse, si llamar la atención, o si sentir emociones fuertes, en todo caso, lo que se traduce es un resultado posiblemente mortal, estando indefectiblemente unido su acción al resultado, que el acusado no solo aceptó, sino que asumió y mantuvo en el tiempo, pues no hay que olvidar que dicha acción la realizo dos veces.

En suma, a nadie se le escapa que los hechos perpetrados podían provocar un resultado mortal. Es imposible eludir dicha alta probabilidad y, por tanto, situarse voluntariamente en dicha circunstancia implica no solo conocer y prever el resultado, sino asumirlo como muy probable y, por tanto, aceptarlo.

El dolo eventual es una modalidad mas del dolo, amparada en el Código Penal y punible en la misma medida que la conducta cometida mediante dolo directo.

Consecuencia de la argumentación expuesta es la desestimación del motivo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Arturo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 30/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.