Sentencia Penal Nº 1342/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 347/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 347/2009

JUICIO RAPIDO Nº 526/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A nº 1342/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

D. Jesús de Jesús Sánchez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 10 de noviembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Raúl Martín Beltrán en representación de Manuel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 23 de septiembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 cuyo fallo es el siguiente: "Condeno a Manuel como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone asimismo la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS, y, se le impone la prohibición de acercarse a Loreto , a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DOS AÑOS, condenándole igualmente al abono de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Raúl Martín Beltrán en representación de Manuel que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 16 de marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 7 de octubre de 2009 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 19 de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega la existencia error en la valoración de la prueba por entender que no concurren en la declaración de Loreto el criterio orientador de verosimilitud y persistencia porque no dijo que fue ella quién llamó al acusado y le abrieron la puerta. Del mismo modo cuestiona la incredibilidad subjetiva de su testimonio por no querer declarar en el plenario ya que lo hizo para no incurrir en delito de falso testimonio y desobediencia. Además, se alega la falta de nexo causal de las lesiones de la víctima con los supuestos golpes dados a la misma por el acusado porque el médico forense no ha informado sobre el origen de las lesiones atribuyéndolas el mismo a una caída ya que la declaración en el plenario de la víctima fue limitada. Por último, se alega la nulidad de la declaración de Loreto porque no se le permitió acogerse a la dispensa legal del 416 de la LECr.

SEGUNDO.- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

En cuanto al error de la valoración de la prueba decir que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que la Sra. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio oral, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y visto el acto del plenario, mediante la reproducción del CD del mismo, se puede constatar que en las manifestaciones de los testigos concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ).

Por lo tanto, hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras (STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre.

Así, la sentencia de instancia condena al acusado argumentando la concurrencia de prueba directa para estimar destruida la presunción de inocencia en la comisión del ilícito penal, delito de maltrato en el ámbito familiar (153.1 y 3 del CP), ya que en este caso, la víctima, declaró en el plenario que estaba en su cuarto con José María cuando llegó Manuel con mucha rabia queriendo pegarle a ella. José María le abrió y le dijo que si le pegaba a ella él le pagaría y Manuel le dijo que se fuera de allí. Entonces ellos forcejearon interponiéndose en ella en medio y pidiéndole a José María que se bajase a la calle, el cual le obedeció y entonces, es cuando le pegó Manuel . Luego explicó que fue al médico porque tenía la nariz rota y un moratón. También dijo que le dio una bofetada en la cara y que tiene la piel muy sensible. Del mismo modo, afirmó que dijo la verdad tanto en Comisaría como en Instrucción y que su reticencia a declarar se debe a que tiene miedo de que le pase algo a Manuel . Por último, si indicó a preguntas de la defensa que había hablado ese día con José María por teléfono pero negó que se hubiese caído al suelo cuando separaba a ambos mientras forcejeaban.

Esta declaración, fue persistente ya que en instrucción (folio 28) mencionó los hechos que luego describe más sintéticamente en el juicio oral y solo omitió decir que el acusado le llamó por teléfono sin que este extremo tenga ningún tipo de relevancia en el hecho de que acuda allí el acusado y, a golpes, le rompa la nariz y le deje el cuerpo lleno de policontusiones a la víctima.

En el mismo sentido declaró en el juicio oral José María (que fue Manuel el que le llamó, que acudió a su habitación, que llamó fuertemente a la puerta, que como no contestaba llamó a su móvil oyéndolo sonar al otro lado, que abrió su novio y que este se bajó para llamar a la policía y que los policías oyeron los gritos). Además, Loreto , aunque declaró lentamente debido a su temor, expresó lo sustancial sin contradicciones ya que no dijo que se agrediesen Manuel y José María o que se cayese o que recibiese golpes mientras los separaba (como afirma el apelante) y por el contrario, señaló que dijo la verdad en instrucción, que tuvo las lesiones que constan en los partes médicos y que cuando se quedaron solos en la habitación Manuel le pegó causándole las lesiones.

Y en cuanto a la verosimilitud, lo contado engarza con la corroboración periférica de los partes médicos. En el parte medico del Summa 112 (que son los primeros que le intervienen de forma rápida) refiere la agresión y presenta hemorragia nasal unilateral y dolor en región occipital (folio 14). Y en el parte médico de urgencias del folio 15 también indica que le ha agredido el acusado diagnosticándole policontusiones, hematoma, tumefacción y edema sin herida inciso contusa en mucosa de labio inferior y superior. Tumefacción y edema en raíz nasal con cierta deformidad, sin desviación y eritema mucoso (fractura no desplazada de huesos propios). Hematoma en región frontal izquierda, hematoma a nivel occitoparietal izquierdo, hematoma en región pretibial proximal derecha, hematoma en brazo izquierdo y edema contusional en hemitorax derecho. Todas estas lesiones son compatibles con la versión de la víctima de instrucción confirmada en el juicio oral sin que sea necesario más comentario sobre la causalidad, máxime teniendo en cuenta que tanto los policías como José María oyeron los golpes que recibía Loreto en su habitación en la sola compañía del apelante.

Por último, se da la nota de incredibilidad subjetiva derivada de la actitud de la propia víctima que no solo no reclama ningún tipo de indemnización sino que en el plenario ha intentado no declarar contra el acusado, a pesar de las importantes lesiones sufridas, y todo ello debido al miedo que tiene de que le pase algo a José María.

Pero además, José María también fue testigo directo de parte de los hechos y corroboró (como dijo en comisaría al folio 3 y en instrucción al folio 33) y explicó detalladamente parte de los mismos ya que dijo en el juicio oral que él fue ese día a reunirse con Loreto desde Málaga y ese día estuvieron juntos todo el día en el cuarto de ella. Luego explicó que en un momento dado ella recibió una llamada al móvil y entonces él le preguntó que quien la había llamado. Ella le explicó que era su ex. Luego volvió a llamarle y ella no le cogió el teléfono. Más tarde, sobre las 9 de la noche abrieron la puerta de la casa y llamaron a la puerta de la habitación preguntando ella que quien era sin contestar nadie. Pero como cada vez tocaban con más fuerza él le preguntó si abría, a lo que ella le dijo que esperase cogiendo el móvil y llamando a Manuel por lo que oyeron que sonaba su móvil al otro lado de la puerta. También explicó que ella no quería abrir pero él abrió entrando Manuel . Entonces este le pregunta empujando a Loreto que quién era él contestándole que su novio. Por ello, él le dice que no la toque o le tocará él por cobarde a lo que le dijo que si le tocaba tenía a sus amigos abajo. Él llamó a una amiga que vive en Madrid y le pidió el número de la policía. Luego llamó a la policía (091) pero como no sabía la dirección tuvo que bajar para averiguarla, apartando a Manuel sin que mostrase ninguna oposición. También explicó la situación a la policía y mientras hablaba con ellos oyeron ruido de golpes y llantos en la habitación de Loreto subiendo la policía porque a él le dijeron que se quedara abajo. Por último, afirmó contundentemente que Manuel y él no pelearon en ningún momento.

Por lo tanto, de ambas declaraciones se colige claramente la falta de credibilidad de la versión del apelante puesto que ambos testigos niegan cualquier pelea en la habitación, siendo además que mientras que la versión de dichos testigos viene igualmente corroborada por la presentación del Summa y de los policías (a los que llamó José María) que confirman en el plenario que oyeron los ruidos de golpes y los gritos de Loreto subiendo a la habitación y viendo el estado en que se encontraba ella (llena de sangre) estando el acusado solo en la habitación y afirmando la víctima a los policías que le había pegado Manuel , sin que en ningún momento les refiriesen que los chicos se hubiesen agredido. Por otro lado, las lesiones que presenta él son compatibles con la defensa que hizo Loreto (contusión en brazo) y con una caída en dicha agresión (contusión en rodilla).

Por lo tanto, lo cierto es que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de presunción de inocencia del acusado como la declaración de la víctima, de José María, de los agentes y los partes médicos.

TERCERO.- Se alega la nulidad de la declaración de Loreto porque no se le permitió acogerse a la dispensa legal del 416 de la LECr.

El motivo debe igualmente perecer. En este sentido, la Sala esta manteniendo un criterio constante en sostener que la víctima ex pareja que no convive con el denunciado el día del juicio oral tiene obligación de declarar y todo ello sin que hasta el momento se haya producido un cambio jurisprudencial que constituya, conforme al artículo 5.1 de la LOPJ y 1.6 del Código Civil, doctrina legal de obligado cumplimiento para los tribunales ya que, actualmente, solo se tiene constancia de una sentencia del Tribunal Supremo en sentido contrario al expresado (STS 26 de marzo de 2009 ).

Puesto que lo que se cuestiona es la validez de dicha prueba es necesario saber si la víctima se podía acoger o no a la dispensa legal del 416 de la LECr por ser ex pareja no conviviente.

El art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr afirma que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

El fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia diciendo la verdad o silenciar la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Así la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 afirma que "Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa a que la situación de pareja persita al tiempo del juicio".

Así, se construye este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr . Pero para ello, esta Sala entiende que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, (STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006, de 22 de febrero, 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ).

Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala recogiendo su doctrina, equiparan, a los efectos de dicha dispensa, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- En primer lugar, porque el Código Penal lo hace equiparándola en distintos supuestos (en el art. 23 en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, en el art. 173 CP relativo a la violencia familiar y en el art. 454 del CP respecto al encubrimiento de parientes). En todos ellos el texto penal lo que exige es que la relación análoga sea estable.

b).- En segundo lugar, porque el propio TS en otros supuestos en los que el CP no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como en la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales del art. 268 del CP acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Por lo tanto, el Tribunal Supremo residencia la fundamentación en la nota de la estabilidad.

c).- Y en tercer lugar, porque denegar la equiparación supondría sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

Dicho esto, el propio TS señala que sería conveniente que el legislador estableciese esta asimilación, de lege ferenda, para evitar situaciones discriminatorias y problemas de alegaciones sobre analogías con otras excusas absolutorias (STS de 20 de noviembre de 2003 ), pero en estos momentos, y a falta de regulación específica la Sala considera que, si por la normativa penal y por el Tribunal Supremo se está permitiendo acogerse a la dispensa legal a las relaciones análogas a la marital, siempre que las mismas sean estables, por tener un proyecto de vida en común, así como que dicha situación perviva en el momento de la declaración en el plenario, la consecuencia lógica de dicha interpretación debe ser que no debe ser aplicada a las relaciones de noviazgo pasadas puesto que la nota que permite la equiparación es la estabilidad y no solo la de convivencia.

Y estos fundamentos de estabilidad y vínculo de solidaridad, puestos en relación con la argumentación ya indicada de resolución del conflicto de colaboración con la justicia o encubrimiento, hacen que sea evidente la no aplicación a Loreto de la dispensa del 416 de la LECr puesto que la misma no tenía, cuando declaró, ningún vínculo de solidaridad para con Manuel , sino como explicó la motivación de no realizar dicha declaración era el miedo a que le pasase algo a José María.

CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la LECr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Raúl Martín Beltrán en representación de Manuel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 23 de septiembre de 2008 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, y declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.