Sentencia Penal Nº 1347/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1708/2004 de 16 de Noviembre de 2005

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Domingo, a D. Ildefonso y a Dª María Rosario como autores de sendos delitos contra la salud pública. A los dos primeros les impuso las penas de nueve años de prisión, el mínimo legalmente permitido para estos casos de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y una multa de 300.000 euros para cada uno de ellos.

Domingo, el 8.11.98, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, llevaba, en una maleta que ya había facturado con destino a Lanzarote, 4 kilos y 911 gramos de cocaína de una pureza entre el 73,6 y el 85,1% y además 1 kilo y 427 gramos de heroína de una riqueza comprendida entre el 36 y el 37,5%, de un valor de 175.000 y 65.000 euros respectivamente.

La policía le vio en dicho lugar muy inquieto y nervioso, siendo esta la razón por la que se procedió a examinar su equipaje.

Ildefonso, pocos días después, el 15 del mismo mes y año, consecuencia de determinadas investigaciones que se llevaban en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada con intervención del teléfono de la referida María Rosario, vecina de la mencionada isla de Lanzarote, fue objeto de otro registro policial semejante en el citado aeropuerto, encontrándole dentro de una de sus maletas, que también había sido ya facturada, 4 kilos y 710,9 gramos de cocaína de una riqueza entre el 79,5 y el 83,2% y un valor de 150.000 euros.

María Rosario, que había llegado a Madrid desde Canarias junto con Domingo dos días antes de la detención de éste, el 6.11.98, y era la titular del mencionado teléfono intervenido, fue condenada a diez años de prisión y multa de 450.000 euros, porque, fundamentalmente por el contenido de las conversaciones mantenidas en ese teléfono, aparecía como directora del mencionado tráfico ilícito.

Ahora plantean recurso de casación los tres condenados.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, hemos de estimar el formulado por Dª María Rosario, rechazando los otros dos.

SEGUNDO.- 1. Vamos a examinar primero el tema relativo a las intervenciones telefónicas, denunciado en estos tres recursos en base a una misma argumentación, la no incorporación a las presentes actuaciones del auto por el que el citado Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, había acordado la intervención del teléfono fijo que tenía en Canarias la mencionada María Rosario (folios 45 a 96 del sumario). Los acusados en la instancia pusieron de manifiesto tal falta, siendo éste tema importante en el debate del juicio oral previo a la sentencia ahora recurrida, que lo trata en profundidad en su fundamento de derecho 2º, reconociendo que tal auto no está incorporada a las actuaciones, al tiempo que no duda de su existencia porque una parte de lo investigado en el citado Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada en sus diligencias previas 3401/98 fue incorporada al sumario aquí tramitado, el nº 2 de 1999 del juzgado de la misma clase nº 1 de Madrid, y porque en un auto, que sí aparece unido a estas actuaciones, consta otra resolución, la relativa al cese de tal comunicación, en la que hay referencias a aquella otra por la que se produjo la autorización de esta medida de investigación. Referencias que la sentencia recurrida considera suficientes para justificar, no sólo la realidad del auto no incorporado aquí, sino su legitimidad para servir de autorización a la mencionada intervención telefónica. Postura que, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, no podemos compartir, pues si no conocemos el auto nunca podremos afirmar que éste se encontraba suficientemente motivado y amparado en la realidad de unos indicios relativos a la existencia de un delito grave y de una participación en tal delito de la persona que se sirve de las conversaciones telefónicas en el concreto aparato a intervenir para su actuación criminal.

Es más, cuando, como es frecuente, esta medida la solicita la policía, esta solicitud debe encontrarse amparada, no en la mera afirmación de existencia de tal delito grave y tal participación, sino en la determinación concreta de unos hechos que hubieran de considerarse indiciarios de esa infracción y de esa intervención personal de aquel a quien se investiga.

Como bien se cita en el escrito de recurso de Dª María Rosario, podemos leer, casi al final del fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala nº 498/2003, de 24 de abril, con referencia a otra, la nº 1643/2001, lo siguiente: "en caso de que se tramiten diligencias previas desgajadas de otras iniciales, es preciso que consten en las diligecias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues ésa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial -juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención.".

Por tanto, hemos de considerar nula, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, la intervención del aparato del que era titular la referida Dª María Rosario, al no poder conocer si fue motivada debidamente y si se encontraba o no apoyada en indicios reveladores de la existencia de un delito grave y de la participación en tal infracción de la persona que estaba utilizando ese teléfono. No cabe presumir, cuando esta medida de investigación es impugnada, que tales requisitos, expresamente exigidos por el art. 579 LECr, concurrieron en el caso. Tal nulidad, obviamente, se refiere a los efectos exclusivos del presente procedimiento.

2. Ahora bien, hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998, luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984, que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras).

Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles:

1ª.- No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así, no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE, por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2ª.- No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

3ª. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

3. Aplicando tal doctrina al caso presente en la misma línea del informe del Ministerio Fiscal, hemos de afirmar lo siguiente:

A) Con relación al acusado Domingo que, lo mismo que los otros dos recurrentes, alega la mencionada nulidad de esa intervención telefónica para su propia exculpación, su participación en los hechos (de Domingo) fue averiguada por la policía con independencia de tal actuación nula, porque los agentes que intervinieron en la detención de este señor llegaron a conocer que este señor llevaba una maleta con heroína y cocaína al ver a éste nervioso e inquieto en el aeropuerto, razón por la cual recogieron las maletas que ya había facturado para Lanzarote comprobando, al registrarlas, que una de ellas llevaba en su interior las mencionadas sustancias estupefacientes. Así afirma la sentencia recurrida que ocurrieron los hechos con relación a Domingo en el aeropuerto de Madrid-Barajas en esa mañana del 8 de noviembre de 1998, con respaldo en las manifestaciones del policía nacional que en primer lugar declaró como testigo en el acto del juicio oral; el número NUM000 que había actuado en la detención de Domingo y en los referidos registros de su equipaje. La Audiencia Provincial creyó las manifestaciones de este testigo, cuya realidad ha podido comprobar esta sala mediante el examen del acta del juicio oral, y ello nos obliga ahora a nosotros a reputar ajena a la intervención telefónica nula, las pruebas de cargo contra él existentes, concretamente:

- La declaración citada del policía NUM000, que dijo haber visto nervioso en el aeropuerto a Domingo, por lo que registraron su equipaje; que no recuerda cómo se abrió la maleta donde estaba la sustancia; que tampoco recuerda cómo venía la droga; que a Domingo se le veía inquieto y recuerda que nada más identificarlo, dijo "me han pillado". Esta última expresión la utilizó la Audiencia Provincial como prueba de que efectivamente dicho Domingo conocía que en la maleta que iba a llevar a Lanzarote existía la droga que se le intervino, lo que a nosotros ahora en casación nos parece razonable. Además, hay que tener en cuenta que nadie deja en poder de un extraño al negocio ilícito tal cantidad de droga, casi 5 kilogramos de cocaína más casi kilogramo y medio de heroína, que se valoraron en total en 240.000 euros, equivalentes aproximadamente a 40 millones de pesetas. Ciertamente los dueños de mercancía tan valiosa no corren el riesgo de dejarla en poder de un tercero, sin informar a éste de lo que la maleta contiene para que tenga el debido cuidado a fin de evitar cualquier incidente que pudiera acarrear su pérdida o extravío.

- El resultado de los análisis de las sustancias estupefacientes referidas, heroína y cocaína, con el peso y pureza que aparece expresado en los informes que aparecen a los folios 33, 34 y 35 del sumario.

B) Lo contrario ocurre con relación a la acusada María Rosario, persona titular del teléfono intervenido y, respecto de la cual, las pruebas por las que la Audiencia Provincial la condenó han de considerarse ineficaces por efecto directo de la nulidad de la medida de intervención de su teléfono a la que acabamos de referirnos.

Basta leer el apartado C) del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida para comprobar que toda la prueba de cargo contra ella existente se halla contaminada de la mencionada nulidad. La participación de esta señora en estos hechos se conoció a través del contenido de esas conversaciones telefónicas. Los datos indiciarios recogidos en ese apartado C), tanto con relación a Domingo, como respecto del hecho en el que intervino Ildefonso, se conocieron por el texto de esas conversaciones, respecto de las cuales, además, no quedó probado tampoco que la mujer que intervenía en las mismas fuera la referida María Rosario.

Conviene añadir aquí que el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas por la policía no tuvo acceso al acto del juicio oral, ni por audición de las cintas, ni por lectura de las transcripciones mecanográficas de su contenido.

Incluso la otra prueba que pudiera parecer ajena a la mencionada actuación nula, el hallazgo de una fotocopia del D.N.I. de Domingo en el domicilio de María Rosario, aparte de su notoria insuficiencia para integrar una prueba de indicios respecto de María Rosario como autora de un delito contra la salud pública, también ha de considerarse contaminada por esa inconstitucionalidad de la medida de intervención telefónica, dado que todo lo relativo a María Rosario se conoció por el contenido de lo que ella había hablado por teléfono y grabó la policía. Ello condujo a que se acordara la medida del registro de su domicilio en el que se encontró la mencionada copia del DNI de Domingo.

Fuera del contenido de las conversaciones telefónicas, conocidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, y de ese hallazgo del mencionado DNI de Domingo en el domicilio de María Rosario, de tan escaso valor probatorio, nada hay que merezca la consideración de prueba de cargo contra esta señora, por lo que procede estimar el motivo único de su recurso y absolver en nuestra segunda sentencia a Dª María Rosario.

C) Con relación al otro acusado también ahora recurrente, D. Ildefonso, hemos de aplicar la doctrina antes expuesta en relación a la llamada conexión de antijuricidad:

a) Su actuación delictiva se conoció por el contenido de las conversaciones telefónicas ilícitamente intervenidas. Así lo dice la propia sentencia recurrida y ello también con respaldo probatorio en las declaraciones testificales de varios policías que intervinieron en este segundo episodio, el ocurrido asimismo en el aeropuerto de Madrid-Barajas unos días después, el 15.11.1998, en el que de la misma forma se encontró sustancia estupefaciente, ahora sólo cocaína, en una de las dos maletas que ya había facturado dicho Ildefonso con su billete a Lanzarote. La nulidad de la medida de intervención telefónica tiene ciertamente una relación de causalidad natural con el mencionado hallazgo policial.

b) Sin embargo, hay que entender desconectada jurídicamente de tal actuación nula, como bien dice el Ministerio Fiscal, la confesión que de lo ocurrido hizo dicho Ildefonso cuando declaró en el juicio oral, debidamente informado de sus derechos y con asistencia de su letrado, como es propio de tales declaraciones prestadas en ese acto solemne, lo que garantiza su plena libertad para declarar como lo hizo. Ha de aplicarse al caso la doctrina antes explicada relativa a esa conexión de antijuricidad expuesta en la STC 81/1998 y en otras muchas posteriores. Por tanto, lo declarado en el juicio oral sirve como prueba de cargo contra el acusado Ildefonso. Podemos leer en el acta del juicio oral sus manifestaciones en las que este señor dice que el equipaje, que le indicó la policía que abriera, era el suyo, aunque desconocía lo que había dentro de la maleta; que fue engañado cuando le dijeron que en la maleta llevaba artículos de marroquinería y zapatería; que le engañó cuando le pidió el favor dándole a cambio unas papelinas; que se avino a hacerlo porque no pensó que fuese droga.

Con lo expuesto queda claro que él reconoció en esa su declaración del juicio oral el hecho fundamental por el que fue condenado: llevar en una de las maletas que él había facturado para Lanzarote la importante cantidad de cocaína que le fue ocupada en una que acababa de facturar que, conforme a los análisis efectuados (folios 250, 251 y 252 del sumario), que nadie ha impugnado, tuvo un peso de 4 kilogramos y 710,9 gramos de una riqueza, comprendida entre el 79,5 y el 83,2%, lo que se valoró en 150.000 euros, unos 25 millones de pesetas.

Con lo que hemos dicho casi al final del apartado A) del punto 3 de este mismo fundamento de derecho damos por contestada la excusa que en sus manifestaciones hizo este señor (D. Ildefonso) cuando alegó no conocer lo que llevaba en la maleta que él mismo acababa de facturar. Repetimos: nadie deja mercancía de tanto valor en poder de una persona que no ha sido informada del contenido de lo entregado.

TERCERO.- Con lo que acabamos de exponer quedan contestados los recursos de Dª María Rosario y D. Domingo, así como las alegaciones más importantes de lo expuesto en el escrito de la defensa de D. Ildefonso.

Contestamos aquí al resto de lo alegado por este último en esta alzada:

A) Al amparo del inciso 1º del art. 851.1º LECr se dice que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; pero lo que a continuación se expone nada tiene que ver con el contenido de este inciso 1º.

B) Por el cauce del art. 849.1º LECr se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368, pero no por error en la calificación jurídica, sino por entender que no existieron pruebas que justificaran su condena, tema que ya ha sido contestado en el anterior fundamento de derecho.

C) Casi al final de este escrito de recurso se queja la defensa de D. Ildefonso de no haberse apreciado ninguna circunstancia atenuante en su favor a pesar de haber padecido sida y cáncer. Pero observamos que esta parte nada pidió en este sentido ni en su escrito de calificación provisional (folios 148 a 150 del Tomo I del rollo de la Audiencia Provincial), ni en el trámite de las conclusiones definitivas (folio 359 del Tomo II de ese mismo rollo). En todo caso, como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º), no hay relación alguna entre tales enfermedades y la actuación punible por la que le condenó el tribunal de instancia.

D) A continuación formula otra queja, fundada en que la sentencia omitió hacer una amplia referencia y análisis respecto de las papelinas que portaba Ildefonso en su bolsillo para su consumo en el momento de su detención. Parece como si pretendiera el recurrente hacernos ver que tenía que haberse aplicado alguna circunstancia atenuante por su drogadicción. Ya hemos dicho cómo esta parte no hizo en la instancia petición alguna en este sentido.