Sentencia Penal Nº 135/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 11/2004 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 11/04 )

Diligencias Urgentesnº 4/04 (Instrucción nº 9 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 11/04

SENTENCIA Núm. 135

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a dieciocho de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 36, de fecha 2 de febrero de 2.004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 4/04 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante por delito de Maltrato, habiendo actuado como parte apelante Carlos Miguel, representado/a por la Procuradora Dª. Mª. José Merino Díaz y defendido por el Letrado D. Mario Fornés Olmo y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado, Carlos Miguel, mayor de edad y con antecedente penales no computables, el día 11-1-04 sobre las 22.00 horas, se comunicó con su compañera sentimental Aurora a la cual le manifestó que le acompañase al Hospital pues no se encontraba bien. La referida hizo acto de presencia en un bar donde se encontraba el acusado bebiendo y al recriminarle su actitud la Sra. Aurora por el estado en el que se encontraba, el acusado ha comenzado a insultarla con términos tales como :"puta, mala madre, borracha", a la vez que le ha quitado las llaves del domicilio que comparten.

Por ese motivo la Sra. Aurora se tuvo que desplazar al domicilio de su cuñada Rosario donde ha permanecido toda la tarde en unión de sus dos hijos.

Regresando al domicilio la Sra. Aurora sito en la CALLE000 num. NUM000-NUM001NUM002. De Alicante, el acusado la ha vuelto a insultar a la señora llegando a agredirla y cogiéndola del cuello causándola lesiones consistente en arañazos en región cervical derecha, eritema muñeca derecha, necesitando primera asistencia facultativa no precisando tratamiento médico y tardando en curar seis días. Los hechos tuvieron lugar en el domicilio que comparten la pareja y en presencia de su hija menor. Tras la agresión la Sra. Aurora tuvo que refugiarse en el domicilio de un vecino de su mismo edificio.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que condeno a Carlos Miguel, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de mal trato familiar y una falta de injurias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de ocho meses de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de un año, y prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de dos años, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello por el delito, y diez días de multa a razón de 2€ día, en total 20€ de multa por la falta, y al pago de las costas procesales causadas.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Carlos Miguel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 16 de marzo de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado, tras recriminarle su compañera sentimental el estado en que se encontraba al haber bebido, comenzó a insultarle como consta en el relato de hechos probados y le quitó las llaves del domicilio. Más tarde, al regresar a su domicilio declara probado el juez penal que el acusado le volvió a insultar llegando a agredirla y cogiéndola del cuello, causándole lesiones consistentes en arañazos en región cervical derecha, eritema muñeca derecha, necesitando primera asistencia facultativa tardando en curar 6 días. Declara probado que los hechos ocurren en el domicilio familiar y en presencia de su hija menor.

Llega el juez penal a esta conclusión en razón a la propia declaración de la víctima sobre la existencia de la agresión, habiendo podido comprobar el médico forense (así consta al folio 117) la existencia de dichas lesiones ocurriendo en el domicilio familiar los hechos y en presencia del menor, por lo que se aplica el último párrafo del art. 153 CP que obliga a aplicarle la pena en su mitad superior. En efecto, el reconocimiento forense se produce de forma inmediata al acaecimiento de los hechos, por lo que existen dos datos que determinan que, pese a cuestionar el recurrente la valoración judicial, determina que quede enervada la presunción de inocencia; en primer lugar la existencia del parte forense como hecho objetivable perfectamente y acreditativo de la existencia de una agresión y, en segundo lugar, la propia declaración de la víctima que, como señala reiterada jurisprudencia que es obvia su referencia, debe ser admitida en razón a la propia inmediación superior del juez " a quo", ya que pese al contenido del recurso la declaración de la víctima es suficiente para enervar la presunción de inocencia, sobre todo atendiendo a supuestos en los que la única prueba directa es la propia víctima, tanto en lo que se refiere al delito por el que se le condena del art. 153 CP como por la falta de los hechos cometidos por la mañana relativo a la injuria. Consta en el acta (folio nº 230 Vuelto) que la víctima declaró en el plenario que el acusado le insultó y le llamó "puta , mala madre y borracha", con lo que no existe el pretendido error en la valoración de la prueba por la corolaria admisibilidad de la declaración de la víctima, ya que como señala la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999, de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada."

Además, señala que luego (folio nº 231) que el acusado le empujó hacia atrás en casa, que le arañó y le cogió de las muñecas y que a continuación ella logró salir de casa con sus hijas y que supone que también le cogió del cuello y que se fue a casa de un vecino.

Segundo.- Estas declaraciones integran los suficientes elementos necesarios para constituir el tipo penal por el que ha sido condenado, tanto por la falta como por el delito, ya que constan los insultos y la agresión, ya que aunque manifieste que cree que le cogió del cuello, lo cierto es que el empujón y los arañazos los reconoce la víctima, así como los insultos, y además existe un parte forense inmediato a los hechos.

Pero es que, además, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre casos similares al ahora enjuiciado, por ejemplo, en la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2004 en la que destacamos que hay que tener en cuenta que en los delitos de violencia doméstica introducidos por la Ley 11/2003 una de las prueba más importantes es la propia declaración de la víctima y la convicción a la que puede llegar el juez penal acerca de los hechos que constan en la denuncia y si la confrontación de las alegaciones de denunciante y denunciado pueden llevar a enervar la presunción de inocencia, por lo que con independencia de que la jurisprudencia ha reconocido, con la reiteración que es reiterativo exponer, que la declaración de la víctima es prueba suficiente para ello, ciertamente, hay que señalar que pocas veces se ha acometido una reforma legal tan importante como la efectuada en materia de violencia doméstica, al aprobarse de forma conjunta una reforma del Código Penal con un tercio de su texto, la ley 15/2003, de 25 de Noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de noviembre de 2003), más tres leyes que, al mismo tiempo, modifican preceptos de derecho penal y procesal penal como las Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre de medidas concretas de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integridad social de los extranjeros, la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional y la Ley 27/2003, de 31 de Julio reguladora de la Orden de protección de las víctima de la violencia doméstica.

Por ello, en este tipo de hechos que suceden en el seno del hogar familiar la declaración de la víctima todavía alcanza un mayor rango a la hora de que su declaración en el plenario alcance mayor valor en la convicción del juez sobre la realidad de los hechos, y tal circunstancia, con independencia de que la propia fiscalía interese la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, (como se constata en la presente causa al folio nº 255 en informe de fecha 23-2-04) constan en el presente caso en el que el juez penal llega a la convicción de la existencia de los arañazos y el empujón por la propia declaración de la víctima.

Debemos recordar que si analizamos las Exposiciones de Motivos de cada una de estas leyes encontraremos la razón de ser de un fenómeno que ha propiciado que la sociedad española haya cambiado su forma de enfocar este fenómeno para alcanzarse un consenso de voluntades que acabe o disminuya las agresiones que cada año sufren muchas mujeres, por no decir la cifra creciente de muertes que estos hechos acaban produciendo.

Se sanciona en el nuevo art. 153 CP incluido en la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre por el que el juez penal sanciona "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, o amenazare a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años."

Resulta sumamente importante y novedosa esta modificación, ya que se elevan a la categoría de delito sendas conductas que estaban contempladas como falta en la regulación de Código Penal que se deroga, cuando se cometan los hechos antes citados contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP antes recogidos en el art. 153.

Se trata de elevar la sanción de estas conductas contra las personas en razón al círculo especial de los sujetos pasivos y su relación con el agresor. Así, las dos primeras modalidades de agresión que ahora se considera delito estaban antes sancionadas en el art. 617.1 y 2 CP que castigaba a:

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Se producía una especial agravación de las conductas en los casos de violencia doméstica, pero realmente de mínimo efecto sancionador al establecer en virtud de la Ley 14/1999 que:

"Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar."

También se sancionaba en el art. 620.1 CP a :

1.º Los que, de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo de delito con la pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de diez a veinte días cuando se tratare de alguna de las personas del art. 153 CP..."

En consecuencia, ambas conductas antes referenciadas pasan de ser constitutivas de falta a delito tipificado en el citado art. 153 CP. ¿Cuál es la ventaja de esta modificación?

La ventaja de la inclusión de estos tipos penales en el art. 153 viene recogida en la propia Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 al señalar que "Las conductas que son consideradas en el CP como faltas de lesiones, cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el art. 617 CP."

Pero ¿Por qué se produce esta modificación?

Una de las quejas que se habían producido era la relativa al fracaso de las medidas de protección previstas en el art. 544 bis Lecr cuando el hecho se había tipificado como falta. Cierto es que ahora la orden de protección permite en el art. 544 ter.1 la aplicación de las medidas cautelares del art. 544 bis Lecr a las faltas (ahora solo a las del art. 620.2º CP como ahora veremos), pero la situación precedente a la aprobación de la Ley 27/2003, de 31 de Julio, de la orden de protección hacía difícil dar protección a las víctimas de las faltas de malos tratos.

Así, se sancionaba como falta en el art. 617 CP al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, siendo castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses y al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, siéndolo este con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Sin embargo, se añadía que cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 (actualmente contenido en el art. 173.2 CP), la pena era la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar.

En consecuencia, este artículo, regulaba en su apartado primero los supuestos en que se causan lesiones leves a alguien, entendidas como tales las que no requieren tratamiento médico o quirúrgico, fuera de la primera asistencia facultativa, siendo consideradas por ello faltas y no delitos, en atención a la menor gravedad, y en el segundo el mero hecho de golpear o maltratar a alguien sin causarle lesión alguna. Además, el segundo párrafo del apartado siguiente, objeto de reforma por la L.0. 14/99, sí establecía una agravación de la pena cuando éstos comportamientos (golpear o maltratar de obra) se ejercieran sobre las personas mencionadas en el artículo 153. Y ello se fijó así por la especial protección que quiere otorgar el derecho penal a las relaciones familiares, y por tanto el especial rechazo con que se consideran las agresiones a personas de la propia familia, así como por la mayor indefensión de la víctima, no siendo excusa el ejercicio del derecho de corrección que puede corresponder a los padres.

En segundo lugar, también se admitía acudir a la vía del juicio de faltas en los casos del art. 620,p.3º CP respecto a los que, de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo de delito y a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.

En estas conductas, se añadía una agravación cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, (ahora art. 173.2 CP) para imponer la pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de diez a veinte días, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar, no siendo exigible la denuncia, excepto para la persecución de las injurias.

Este precepto, como el anterior, y a raíz de la reforma de la L.0. 14/99, recoge una agravación de las conductas que en él se sancionan en función del sujeto pasivo, remitiéndose a las personas mencionadas en el artículo 153.

Pues bien, en estos casos se permitía en el art. 962 Lecr, introducido por la Ley 38/2002, de 24 de Octubre, acudir a la vía del juicio de faltas rápido para citar al denunciado, a la víctima y testigos al día siguiente de la denuncia para poder celebrar el correspondiente juicio de faltas, o bien, si ello no era posible, en base al art. 965 Lecr..1.2º hacerlo en el plazo de dos días en estos casos analizados de los arts. 617 y 620 CP.

Cierto es que la agilidad en la celebración de estos juicios estaba motivada por la inexistencia de medidas cautelares en los juicios de faltas y la necesidad de dictar una sentencia inmediata que sirviera para adoptar las medidas de prohibición previstas en el art. 57 CP, a saber:

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En efecto, estas medidas podían imponerse en los casos de faltas, pero por un periodo de seis meses, con lo que nos encontrábamos con dos circunstancias concurrentes, a saber: por un lado, el escaso periodo de tiempo en que la víctima tenía concedidas las medidas de protección del art. 57 CP, pero, por otro, que pese a la celebración del juicio de faltas rápido, si la sentencia era recurrida la víctima se quedaba sin las medidas de protección hasta que la Audiencia Provincial resolviera el recurso interpuesto, ya que al no ser posible que se adoptaran medidas cautelares podía encontrarse con un periodo de dos meses, en el mejor de los casos, sin la operatividad de las medidas de protección. Desde luego, comprobamos que pese a los buenos intentos de las reformas que se habían producido en las Leyes 14/1999 y 38/2002, lo cierto es que existían lagunas que no se habían resuelto.

Además, las cifras estadísticas tampoco acompañaban porque se había comprobado el elevado índice de hechos que eran incoados como juicio de faltas y que en estos casos no se adoptaban medidas de protección, pese a que el art. 544 Bis Lecr. Ante esta situación ¿qué medida se pensó que podía resolver la falta de protección que tenían muchas mujeres que eran víctimas de malos tratos tipificados como faltas de los arts. 617 y 620 CP?

La falta de protección que concedía la regulación legal que llevaba aparejada el castigo a los hechos contemplados en los artículos citados motivó que en el B.O.E. de fecha 15 de abril de 2003 se publicara la Instrucción del CGPJ 3/2003 , justo dos semanas antes de que entrara en vigor la tan esperada Ley 38/2002 de 24 de Octubre y su complementaria, con rango de Ley Orgánica, 8/2002, también denominadas de Juicios rápidos.

Esta Instrucción, que es aprobada por el Pleno del CGPJ de fecha 9 de Abril, fue fruto de los trabajos desarrollados en el seno del Observatorio de Violencia doméstica que desde principios del año 2003 llevaba trabajando para conseguir aportar todas las ideas que pudieran optimizar la lucha contra la violencia de género o violencia doméstica. Y bien es cierto , que los frutos de esos trabajos se habían plasmado de forma rápida en la publicación de esta Instrucción que tenía como primera finalidad servir de complemento a la entrada en vigor de la Ley de Juicios rápidos.

La citada reforma procesal penal había puesto especial énfasis en la protección de las víctimas de la violencia doméstica, y buena prueba de ello había sido el tratamiento autónomo que se le había dado, al incluir entre los delitos que pueden ser tramitados por el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en el art. 795.1.2ª, a) los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física y psíquica habitual cometidos contra las personas a que se refería el art. 153 CP (ahora art. 173.2 CP). Ahora bien, lo que se pretendía con la citada Instrucción del CGPJ era permitir la concentración y acumulación de las denuncias por faltas en un mismo juzgado para de ahí deducir la aplicación de la habitualidad y, en consecuencia, la incoación de un procedimiento por delito que llevara aparejado medidas cautelares. Desde luego, un buen resultado final, pero ciertamente complejo para conseguir finalmente que la víctima tenga unas buenas medidas de protección.

Quizá, para acortar los caminos se ha considerado procedente que para que las medidas de protección se tengan desde un principio se tipifiquen como delito hechos que eran considerados como falta en la regulación anterior a la citada Ley 11/2003.

De todas maneras, la pregunta que surgía era la relativa a ¿qué pasaría entonces con los hechos que quedarían como falta del art. 620.2 en la presente regulación tras la tipificación como delito de los hechos antes incluidos en los arts,. 617 1 y 2 y 620 1 CP? Pues la forma más sencilla ha sido la de incluir en la Ley 27/2003, de 31 de Julio la referencia que se añade en el nuevo art. 544 ter.1 Lecr, relativa a que:

"El juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo."

De esta manera, quedan con protección tanto los hechos que ahora son considerados constitutivo de delito en el art. 153 CP (antes arts. 617 1 y 2 y 620.1 CP) y los del actual 620.2 CP, ya que en el caso de que no se hubiera incluido esta referencia a la falta tan solo podrían recibir la tan esperada orden de protección aquellos hechos constitutivos de cualquiera de los delitos citados contra alguna de las personas ahora referenciadas en el art. 173.2 CP (antes art. 153 CP). En efecto, se ha optado legislativamente por no elevar a la categoría de delito los hechos que constan en el art. 620.2, para dejarlos como falta, por lo que resulta correcta la referencia a la posibilidad de adoptar la orden de protección en el caso de las faltas del art. 620.2 CP , sobre todo para aquellos casos en los que no se celebrara el juicio de faltas por la vía de juicio rápido.

Nótese que las medidas que se pueden adoptar en la orden de protección son las contenidas en el art. 544 bis Lecr., a tenor de lo dispuesto en el apartado 6º del art. 544 ter Lecr, circunscritas a las prohibiciones de acercarse a la víctima, residir en determinado lugar o comunicarse con la víctima, familiares o personas que esta designe, pero , además, hay que insistir en que el nuevo Código Penal ha incluido que en el caso del delito tipificado en el art. 153 CP, se deberá adoptar, en todo caso, la medida prevista en el nº 2 del art. 48, es decir, la prohibición de acercarse o aproximarse a la víctima, ya que así lo dispone expresamente el art. 57.2 CP al referirse a la inclusión como pena privativa de derechos de la medida prevista en el art. 48.2 CP.

Esta novedad introducida en el art. 57 modifica el anterior sistema facultativo de la adopción de esta medida como pena para incluirla ahora como obligación en el caso de que se tratare de un hecho de violencia doméstica.

Cierto es, también, que en los casos de falta de malos tratos, -como el art. 620.2 que ahora es el único supuesto que queda como tal-, el art. 57.3 CP permite aplicar las medidas de prohibición como penas por un periodo que no excederá de seis meses, y la propia orden de protección en el art. 544 ter.6 en relación con el nº 1 Lecr permite, asimismo, adoptar la medida cautelar también en el caso de la falta del art. 620.2 CP.

Como vemos, se mejora enormemente la redacción de los distintos supuestos que la realidad diaria nos ofrece y se subsanan lagunas que no permitían dar a las víctimas la auténtica protección que merecen ante un caso concreto.

Por último, no se admite la alegación contenida en el recurso relativa a que los hechos se configuran como una mala relación de pareja a resolver por un proceso civil familiar, ya que cuando existe el ilícito penal de a agresión que ahora encuentra su ámbito de protección bajo la figura del art. 153 CP debe ser este precepto y no la vía civil la que determine las consecuencias punitivas del incorrecto proceder, ya que no es admisible derivar a la víctima a la vía civil cuando de una agresión se trata, por lo que se desestima el recurso deducido.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Miguel debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en Diligencias urgentes nº 4/04 J.O: nº 11/04, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.