Sentencia Penal Nº 135/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 10/2004 de 29 de Abril de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Rollo núm. 10 de 2004.

Autos núm. 38 de 2002.

Procedimiento Abreviado.

Juzgado de lo Penal núm. CINCO de Las Palmas.

Iltmos. Srs.

Presidente:

D. Antonio Juan Castro Feliciano.(Ponente)

Magistrados:

Dª Pilar Parejo Pablos.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 38 de 2002, del que dimana el presente Rollo núm. 10 de 2004, seguidos ante el Juzgado de lo Penal núm. CINCO de esta Capital, por delito de estafa contra Remedios , hija de Juan y de Josefa, nacida el 25 de Febrero de 1956, natural y vecina de Las Palmas, con D.N.I. núm. NUM000 , representada por el Procurador Sr. Muñoz Correa y defendida por la Letrada Dª Mª Nieves Falcón Ravelo, siendo parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Sra. Padrón Fránquiz y defendida por el Letrado José Gerardo Ruiz Pasquau; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 16 de Julio de 2003, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Juan Castro Feliciano.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se absuelve a la acusada Remedios del delito de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y repartidos a esta Sección según las normas de reparto, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, en el sentido de considerar como probado que "el día 5 de Marzo de 1998 se contrató con la entidad mercantil Telefónica de España S.A., mediante el sistema de telecontratación y a nombre de Clara el número de teléfono NUM001 , que fue instalado en el domicilio de la acusada Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la DIRECCION000 , Bloque NUM002 , Portal NUM003 , de esta ciudad, sin que, en ningún momento fueran suscritos los documentos contractuales correspondientes, hasta que el 4 de Mayo de 1999, fue cortado el suministro por falta de pago del servicio, generando una deuda que Telefónica reclamó a Clara ".

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.- Para la sentencia recurrida los hechos que declara probados, y que no han sido modificados por este Tribunal, no son constitutivos del delito de estafa que se imputaba a la acusada, porque, aún cuando "existen elementos sospechosos que permitirían aventurar una previsible intención defraudatoria ... se carece de la necesaria plataforma de prueba procesal de cargo que permita sentar, sin titubeos, un fundado y razonable veredicto de culpabilidad, que descartara, inclusive, un posible concilium fraudis entre ambas implicadas.

Esta Sala, una vez analizados los hechos que se declaran probados llega a una conclusión distinta; y ello admitiendo la sospecha del Juez "a quo" respecto a la connivencia de la acusada con otra persona, a nombre de la cual contrató el servicio telefónico; porque tal circunstancia no descarta la participación de la acusada -sola o connivencia con la persona a nombre de la cual contrata- el engaño que supone realizar la contratación por un sistema que no exige la presencia física de la persona a nombre de la que se contrata ante la compañía suministradora para generar a su favor un servicio que, a la postre, no abona, y ello con el obvio ánimo de lucro que le induce a ello.

Es decir, concurren en el caso los elementos del delito de estafa que contempla el artículo 248 del Código Penal, como son (ver, por todas, la STS de 31 de Mayo de 2000):

1º.- Un engaño precedente o concurrente, factor nuclear y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º.- El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendido, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza «intuitu personae», exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º.- Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

SEGUNDO.- Del análisis del relato fáctico que contiene la sentencia de instancia (y que hemos dado por reproducido) no existen dudas para este Tribunal de la concurrencia de tales elementos en el caso que nos ocupa: la contratación se hace por un medio que no exige la presencia física de la persona a cuyo nombre se contrata, por otra persona que persigue como finalidad la obtención de un servicio que, desde el principio, no tiene intención de abonar, pues instalándose el aparato suministrador del servicio en su domicilio, pero a nombre de persona que no vive en el mismo, la factura se trataría de que fuera pagad por la "titular" del contrato, que no era precisamente la acusada.

TERCERO.- Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales del recurso (artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y condenando a la acusada a la pena de seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, debiendo indemnizar a la Telefónica de España en la cantidad de 519.180 pesetas, con sus intereses legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. CINCO de esta Capital de 16 DE Julio de 2003, que revocamos.

Condenamos a la acusada Remedios como autora de un delito de Estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. en la cantidad de QUINIENTAS DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA PESETAS (519.180) -su equivalente en euros- y al pago de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.