Sentencia Penal Nº 135/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 8/2005 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº8/2005

Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva

(D.Previas nº5299/04)

SENTENCIA NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

D. Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a treinta y uno de mayo de dos mil cinco.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas , ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva, seguida por el procedimiento abreviado y delito Contra la Salud Pública, contra Vicente, con D.N.I. NUM000, natural de Huelva, hijo de Rafael y Angela, nacido el 23-9-64, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 7-12-04, representado por el Procurador Sr. Hervas Tebar y defendido por el Letrado Sra. Llordén Carbajo; Adolfo, natural de Tánger, hijo de Mohamed y Fátima, nacido el 3-12-79, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 7-12-04, representado por el Procurador Sra. Gracia Hiraldo y defendido por el Letrado Sr. Fariñas Tornero; y Enrique, con D.N.I. NUM001, natural de Huelva, hijo de Pedro y Mª del Carmen, nacido el 12-12-68, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Reinoso Carriedo y defendido por el Letrado Sra. Vázquez Rebollo; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Vicente, Adolfo y Enrique.

SEGUNDO.- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 27 de mayo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en la modalidad de extrema gravedad de los artículos 368, 369.6º y 370.3º del Código Penal, del que son responsables en concepto de autor todos los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis millones de euros; comiso y destrucción de toda la sustancia intervenida, comiso de los efectos intervenidos, y costas.

CUARTO.- En el mismo trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

La defensa de Vicente alternativamente solicitó la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

Hechos

Resulta probado y así se declara que el día 6 de diciembre de 2.004, los acusados Vicente y Enrique (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) se dirigieron en el barco pesquero 3HU-3-15/02 denominado ,Carlos y David" siguiendo un itinerario hasta llegar a un punto no determinado en el que contactaron con otra embarcación, cuyos ocupantes, entre los que se encontraba el también acusado Adolfo (mayor de edad y sin antecedentes penales), procedieron a realizar un transbordo de 70 fardos conteniendo hachís al pesquero, al que también se trasladó Adolfo.

Sobre las 4.00 horas del citado día 6 de diciembre de 2.004, en el canal marítimo de entrada a Punta Umbría, miembros del Cuerpo de la Guardia Civil observaron en la cubierta de la embarcación los bultos, y al ser coincidentes con los que habitualmente son utilizados para el embalaje de hachís, procedieron a un reconocimiento de la misma, interviniendo los 70 fardos que contenían una sustancia que arrojó un peso total de 2.100 kilogramos, y convenientemente analizada resultó ser hachís valorada en 2.935.800 euros, que los acusados pretendían introducir en territorio español con la intención de transmitirlo a terceras personas.

También intervinieron en poder de Adolfo un móvil marca Nokia modelo 622 y en poder de Enrique un GPS marca Garmin, modelo GPS12.

La embarcación pertenecía a la sociedad ,Snupi, SL 2000" desconociendo sus propietarios que había sido utilizada para estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, al ser considerado el hachís como de los de ésta clase.

Como se ha dicho, es de aplicación el nº3 del artículo 370 del Código Penal (modificado por la LO 15/2003, de 25 noviembre), según el cual ,Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: 3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia..."

En el presente caso, la cantidad objetivamente considerada desborde ampliamente las previsiones para que encajara simplemente en la notoria importancia, ya que los 2.100 kilogramos de hachís intervenidos superan con bastantes creces la cantidad de dos kilos y medio que, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, es la cantidad a partir de la cual la jurisprudencia viene estimando la concurrencia de esta circunstancia de notoria importancia cuando se trata de hachís.

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados.

A tales conclusiones llega este Tribunal a través de la valoración de la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los acusados reconocen su presencia en el pesquero mencionado en el relato de hechos probados, sin embargo, salvo Vicente, que reconoció los hechos en el acto del juicio oral, los otros dos acusados han negado tener conocimiento que la operación que iban a realizar era la de introducir en territorio español más de 2 toneladas de hachís, y han ido dando increíbles explicaciones sobre su comportamiento y actuaciones.

No es creíble la versión suministrada por Enrique. En primer lugar es ilógico pensar que se organice una operación para introducir más de 2 toneladas de hachís en territorio español y se haga depender el traslado de la droga de unas personas que no tienen conocimiento del asunto. En segundo lugar, frente a la versión por él aportada nos encontramos con las manifestaciones de Vicente, quien señaló que la persona que le hizo el encargo de ir a recoger el hachís, le comunicó que alguien le estaría esperando para acompañarle, y al llegar al lugar que le indicaron se encontró con Enrique (a quien no había visto con anterioridad) y al preguntarle si era él quien iba también a ,pescar" -apreciando el Tribunal el tono irónico con que lo dijo- Enrique le contestó afirmativamente, subiendo ambos al barco. Y en tercer lugar, la Guardia Civil le intervino en su poder un GPS, instrumento innecesario si como él dijo iban solamente a pescar.

Tampoco es creíble Adolfo cuando indica que su intención era la de entrar en territorio español clandestinamente, pero que no sabía nada del hachís. No solo porque es impensable que en una operación de tráfico de droga de tamaña envergadura se arriesguen a transportar a una persona desconocida, sino además porque colaboró en el traslado de los fardos de droga de barco a barco. Lo que se desprende de esa actitud es que Adolfo venía de parte de los dueños de la mercancía controlándola, y una vez hecho el traspaso se va al pesquero para asegurarse del buen fin de la operación.

De todo lo expuesto se evidencia la participación en concepto de autor de todos los acusados en el delito contra la salud pública.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Vicente solicitó se aplicara a su defendido la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

Como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo, así como que el consumo de sustancias estupefacientes no permite la aplicación de una atenuación, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; la exclusión o aminoración de la responsabilidad ha de determinarse en función de la imputabilidad, es decir, con la incidencia que la ingesta de droga produzca en las facultades intelectivas del sujeto.

En el presente caso, respecto a Vicente no hay dato alguno que avale que el acusado padezca una grave adicción a las drogas, o que el día de los hechos su voluntad se encontraba afectada por el abuso de sustancias tóxicas. Solamente se cuenta con las manifestaciones del imputado en este sentido, mas ello no permite hablar no ya de un estado próximo a la anomalía o alteración psíquica que pueda exonerar parcialmente de responsabilidad criminal, ni de una intoxicación semiplena por drogas o psicotrópicos, ni de conducta impulsada por un síndrome de abstinencia susceptible de producir el mismo efecto, sino que ni siquiera tiene base suficiente para la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer dada la pena legalmente prevista para el delito cometido por aplicación del nº3 del artículo 370 del Código Penal, y en atención a la cantidad de droga intervenida, este Tribunal considera que la pena a imponer debe ser la superior en dos grados a la establecida en el artículo 368, y dentro del grado resultante la pena mínima, es decir, cuatro años y seis meses de prisión.

Igualmente procede imponer a cada acusado las multas correspondientes.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Vicente, Enrique y Adolfo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 millones de euros, y al pago de las costas por partes iguales.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos y el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.