Sentencia Penal Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 159/2008 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 159/08

[P Abreviado núm 193/05

Juzgado Penal núm 1bis de Mataró]

SENTENCIA

SSas. Ilmas.

Dª. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mi nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el rollo al margen referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 193/05 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1bis de Mataró, seguido por un delito de lesiones, contra Nemesio dni NUM000 que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el mismo contra la sentencia dictada en los citados autos , num. 406/07 de fecha seis de noviembre de dos mil siete, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"1º Que, debo condenar y condeno a Nemesio como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- El relato de Hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que el acusado Nemesio mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de septiembre de 2004 durante el transcurso de un partido de fútbol en la localidad de Tiana y tras iniciarse una discusión golpeó , causando lesiones, a Sergio consistentes en herida incisa en labio superior ,erosión de párpado inferior izquierdo, erosión malar izquierda y contusión en mano izquierda que requirieron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico siendo necesario para su sanidad 4 puntos de sutura, frio local y analgésicos y que tardaron 7 días no impeditivos en curar resultando como secuela una cicatriz de 1 cm en labio superior derecho que causa un ligero perjuicio estético".

TERCERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Nemesio contra la citada sentencia siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del mencionado recurso de apelación ,interesa la confirmación de la Sentencia impuesta.

CUARTO.- Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho sin vista pública por no haberla la parte solicitado ni considerarla necesaria el Tribunal y tras deliberación, votación y fallo quedó pendiente del dictado de la resolución.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados .

Fundamentos

No se aceptan ni dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Examinado el testimonio es de ver que la representación procesal del acusado Nemesio formula su recurso sobre diversos motivos el primero de ellos, nulidad de actuaciones , el segundo error en la valoración de la prueba en cuanto a la autoría del acusado y el tercero de ellos de carácter subsidiario al segundo vulneración de norma penal en cuanto que se inaplicó la eximente interesada de legítima defensa.

Se procede en primer lugar al examen del primer motivo puesto que de ser estimado ello haría inútil el examen de los restantes motivos.

SEGUNDO.- Examinado el testimonio es de ver que ciertamente el letrado del ahora recurrente ya en su escrito de defensa de fecha de 4.05.05 interesó la nulidad de lo actuado, con retroacción de las actuaciones al momento en que prestando declaración el ahora apelante interesó de modo expreso se le aceptase la denuncia que por las lesiones sufridas en la mano derecha formulaba en aquel acto , a presencia judicial, contra Sergio , reclamando por las mismas. Tal manifestación consta al f. 21 de las actuaciones y se efectuó ante el Juzgado de Instrucción nº tres de los de Badalona, quien actuaba hallándose en funciones de guardia , y que sin nada actuar al respecto , procedió a dictar auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado en fecha 22.09.04 y en igual fecha a dictar Auto de inhibición para ante el juzgado competente, de igual clase de los de Mataró. Recibidos los autos y repartidos al Juzgado competente, Instrucción 2 de Mataró ,por dicho órgano judicial se dictaron sendos autos de incoación diligencias previas, en fecha 11.11.04, y de acomodación al procedimiento abreviado en fecha 25.11.04 por presunto delito de lesiones en agresión imputables a Nemesio , sin tampoco nada ordenar acerca de la expresa reclamación efectuada por el ahora apelante el cual al momento de efectuarla había aportado el pertinente parte hospitalario ,del que se concluía lesión por fractura (f.12) .

Efectuado ya escrito de calificación por el Ministerio Fiscal en el que reputaba autor de las lesiones sufridas por Sergio al acusado Nemesio y dictado el pertinente auto de apertura de juicio oral , tras la notificación personal del mismo se procedió a nombrarle abogado y procurador de oficio. Observándose que en tal período ,desde la inhibición del Juzgado de Instrucción de Badalona en favor del que resultare competente de los de Mataró y el requerimiento para formular escrito de defensa el acusado se halló sin letrado ; así como que en el primer acto procesal en que interviene el citado letrado designado, el mismo de inmediato interesa la nulidad referida ,con fundamento en no haberle efectuado a Nemesio el ofrecimiento de acciones ni haber nada dispuesto respecto de la evidente voluntad de accionar como acusador particular expresada por el mismo en fecha 22.09.04 a presencia judicial.

La resolución a tal cuestión fue otra vez totalmente omitida en cuanto que el auto dictado por el Juzgado Penal 1bis de Mataró en fecha 24.10.07 admitiendo pruebas y señalando fecha para la celebración del juicio oral, no se pronuncia respecto de la petición efectuada por la defensa.

Y ,reiterada la misma al inicio del Juicio oral, en fase de cuestiones previas, se le deniega -según es de ver en el correspondiente Cd pues en acta más que sucinta no consta otra cosa que las meras referencias horarias del mencionado disco- bajo argumento de que la citada petición es extemporánea por cuanto debiera haber sido propuesta con anterioridad ,en fase de instrucción y que no puede forzar o suplantar el criterio o decisión de acusación efectuado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El artículo 109 y 110 CP , regulan , entre otros más, las personas a quienes corresponden el ejercicio de las acciones que nacen de las infracciones penales. Estable expresamente el art. 110 CP que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras según les conviniere sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

La STS. 36/97 de 27.2 , explica "según reiterada jurisprudencia constitucional el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir, que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental; si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales (SSTC.120/93,40/96 )"

Resultando pues que precisamente el recurrente a) de modo claro y expreso si formuló denuncia expresando ante la autoridad judicial su voluntad de accionar, b) nada se efectuó por el órgano judicial que se inhibió a favor de un segundo, c) siendo además que el recurrente carecía de letrado por lo que no tuvo conocimiento del devenir procesal de la causa en la mencionada fase de instrucción y d) sólo tuvo letrado en la fase ya intermedia, momento en el que el citado defensor inmediatamente denunció la vulneración de derechos referida.

Así pues siendo cierto que el Ministerio Fiscal efectúa la acusación respecto de quien entienda responsable penalmente de los hechos objeto de imputación no es menos cierto que el apelante, en modo temporáneo, efectuó su manifestación de voluntad de perseguir a quien juzga autor de sus lesiones -por una supuesta patada en la mano propinada desde atrás- y que por el órgano judicial nada se dispuso siendo que el afectado solicitante carecía de asesoramiento legal para conocer modo y momento de formular la acción interesada y no lo dispuso hasta momento procesal en el que el mencionado ejercicio del referido derecho había precluido. Siendo posible tal ejercicio en el momento interesado y resultando aceptado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para supuesto básicamente de lesiones, la posibilidad de asumir la doble condición de denunciante y denunciado cual el presente supuesto y por tanto de acusado y acusador ,el órgano judicial en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.2 CE que incluye el derecho a accionar, tenía la obligación de haber obrado en consecuencia, y su inactividad y posterior denegación comportó indefensión material al recurrente quien se vio privado de ejercer su derecho de acusación y con ello sostener su versión de los hechos ,no sólo en términos de defensa , sino también proponer la práctica de diligencias de instrucción o lo que a su parecer conviniere solicitar del Juzgado Instructor, no siendo tal omisión subsanable en modo alguno en esta alzada.

Por cuanto antecede el motivo debe ser estimado y con él el recurso.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nemesio , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007 dictada por el la Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado penal núm. 1bis de los de Mataró ,en el Procedimiento Abreviado 193/2005 , y por ello DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES EN LA PRESENTE CAUSA con retroacción de la misma hasta el momento previo al dictado del auto de acomodación de las actuaciones al procedimiento abreviado , auto de fecha 25.11.04 , a fin de que se posibilite a Nemesio el ejercicio en su caso del derecho a formular acusación y prosiga posteriormente la causa por sus trámites hasta el debido enjuiciamiento de los hechos por Magistrado Juez distinto a quien ha dictado la sentencia que se declara asimismo nula. Se declaran de oficio las costas de la apelación .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.