Sentencia Penal Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 23/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 23-09

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 GETAFE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 842-08

SENTENCIA Nº 135/09

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª NURIA BARABINO BALLESTEROS

En Madrid a treinta de diciembre de 2009.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa 23-09 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getafe por delitos de detención ilegal, amenazas, robo, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y lesiones. Contra:

Diego nacido en Madrid el 22.11.74 con DNI NUM000 .

Delfina nacida en Madrid el 26.04.78 con DNI NUM001

Jose Ramón nacido en Valencia el 26.05.75 con DNI NUM002 .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como acusación particular Estanislao .

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de:

Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del Código Penal en concurso medial con un delito de amenazas del art. 169.1 todo ello en relación con el art. 77 estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Diego y Delfina , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 pidió que se les impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y que indemnicen a la víctima Estanislao en tres mil euros.

Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Diego y Delfina , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 pidió que se les impusiera la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Diego y Delfina , sin la concurrencia de circunstancias modificativa, pidió que se les impusieran la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 40.000 euros. Y el comiso de la droga y del dinero incautado.

Dos delitos de lesiones con utilización de instrumento peligroso del art. 148.1 siendo responsables Diego y Jose Ramón , pidió para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y que Diego indemnice a Jose Ramón en 660 euros y Jose Ramón a Diego en 420 euros.

SEGUNDO- La acusación particular solicitó las siguientes penas:

Por el delito de detención ilegal, la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de donde se encuentre la víctima o sus padres, así como a sus respectivos domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, durante el plazo de 10 años efectivos desde el cumplimiento de la pena de prisión.

Por el delito de amenazas, la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de donde se encuentre la víctima o sus padres, así como a sus respectivos domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado pro ellos, guante le plazo de 5 años efectivos desde el cumplimiento de la pena de prisión.

Por el delito de robo con grado de tentativa, la pena de prisión de 3 años y seis meses, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de donde sen encuentre la victima o sus padres, así como a sus respectivos domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, durante el plazo de 5 años efectivos desde el cumplimiento de la pena de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de prisión de 2 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a tenencia y porte de armas por el tiempo de 5 años.

Por el delito contra la salud pública, la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53.2 del Código Penal .

TERCERO.- Las defensas solicitaron la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: todo lo relativo a Estanislao , ha sido manifestado por él mismo en el juicio oral, viene corroborado por las manifestaciones de Jose Ramón y las declaraciones de los agentes policiales que entraron en la vivienda y vieron en el suelo trozos de cinta americana. En relación a las lesiones, contamos con las manifestaciones de ambos implicados y los partes médicos en los que se constata su existencia.

En cuanto a las drogas halladas en el domicilio de los dos acusados, las defensas han planteado la nulidad de la actuación policial, porque sostienen se efectuó la entrada en la casa sin autorización de ellos y en el caso de Diego se practicó el registro sin su presencia.

Esta petición de nulidad no podemos aceptarla. Según se ha señalado por los agentes y no lo niega la acusada, entraron en el domicilio a petición de ella, pues cuando llegaron al portal alertados por los vecinos, ella les manifestó que había habido una reyerta en su casa y que su hijo pequeño se había quedado en la habitación, por lo que les pidió ayuda y todos subieron hasta el interior de la vivienda cuya entrada ella les facilitó. También coinciden todos los agentes al señalar que fue ella, voluntariamente quien les manifestó que en la casa había droga y dinero en una caja y fue ella la que les condujo hasta el lugar, abrió la caja y la entregó a los agentes; en ese momento ella no estaba detenida. Por tanto y al producirse la entrada en la vivienda con autorización de la moradora y además una entrega voluntaria por parte de ella, de una caja en la que había droga y dinero, no hay vulneración de ninguna norma que pueda determinar la nulidad de la actuación policial.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del Código Penal .

Comete un delito de detención ilegal el que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad (art. 163.1 CP ) Lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona, es un delito que no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Privar de la libertad deambulatoria a una persona puede hacerse sobre la base de dos verbos nucleares -encerrar o detener-; conducta que, en uno u otro caso, constituye un acto eminentemente coactivo, realizado contra o sin la voluntad de la persona encerrada o detenida. Por ello, dicho delito consta de un elemento objetivo (el encierro o la detención de una persona) y otro subjetivo (la voluntad de privar a la persona encerrada o detenida de su libertad de deambulación). Los móviles de la acción son jurídicamente irrelevantes a los fines aquí examinados, en cuanto el tipo penal no exige un determinado elemento subjetivo del injusto.

Desde otro punto de vista, el delito de detención ilegal no requiere el empleo de fuerza o violencia, de modo que puede cometerse mediante intimidación, engaño e, incluso, generando una situación de clara indefensión para el sujeto pasivo. Por lo demás, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, para la consumación de este delito, no es preciso un determinado lapso de tiempo, si bien se exige una duración mínima de la privación de libertad (v. SSTS de 28 de enero de 2005, 27 de septiembre de 2006 y 10 de julio de 2007 , entre otras).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la consideración de que el delito se ha cometido, pues la voluntad que guió la conducta que se imputa a los acusados no fue otra que la de privar de la libertad deambulatoria a la víctima, a la que ataron las manos y taparon la boca y le obligaron a permanecer en la vivienda durante unas dos horas y media.

En relación a las amenazas, debemos señalar, que las manifestaciones de la víctima en este punto han sido diversas: en el juicio oral ha mantenido que Delfina le dijo que ella y su marido se querían deshacer de Jose Ramón y le ofreció 12.000 euros si les ayudaba, al negarse, le obligaron a atarse los pies y ellos le ataron las manos y le taparon la boca, así estuvo unas tres horas y durante ese tiempo ella le amenazó con descuartizar a su madre; sin embargo en el escrito de acusación, señalaba que Diego le pidió las llaves de un piso que tiene Estanislao en Parla "para ocultar dos cadáveres y mientras se deshacían de ellos", al no acceder le atan, le inmovilizan, le quitan la cartera y las llaves y le amenazan con matar a sus padres si no accede y con "cortar en trozos a su madre".

A la vista de las distintas versiones que ha ofrecido la víctima sobre este particular, no ha quedado acreditado cual fue el detonante de la detención de Estanislao , los motivos de la misma ni si hubo o no amenazas. Pero como hemos señalado anteriormente, los móviles de la acción son jurídicamente irrelevantes porque el tipo penal no exige un determinado elemento subjetivo del injusto.Por ello, no apreciamos la existencia del delito de amenazas.

- Los hechos también son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , al haberse hallado en el domicilio de los acusados Diego y Delfina unas bolsas que contenían cocaína en las cantidades y con la pureza que se describe en el relato de hechos probados. Se trata de una sustancia que por su cantidad, así como por la existencia de numerosos recortes de plástico, una báscula digital, la nota en la que se lee "pedidos del mes", permite concluir que estaba destinada a la distribución a terceras personas.

- Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, se mantiene la acusación, por haberse hallado en el domicilio de los acusados un spray de defensa personal no homologado por el Ministerio de Sanidad y Consumo. En este sentido la STS de 19.01.09 señala que el Reglamento de Armas en su art. 5 establece la prohibición de su tenencia y uso, pero exceptuando los que en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo y previo informe del a Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos se consideren permitidas, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas mayores de edad. De este modo la declaración de un spray de defensa personal como arma prohibida no se hace depender de una concreta voluntad de la norma reglamentaria, a través de una previsión concreta que por sí misma permita conocer anticipadamente aquella condición de prohibida, sino que al final se hace depender de la posible autorización de un órgano administrativo. Por ello, en relación a los sprays de defensa personal previstos en el art. 5 del Reglamento de Armas , no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitucionales de concreción que toda norma penal en blanco requiere de la norma a la que se hace reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la exclusión de tales instrumentos del ámbito del art. 563 del Código Penal .

En aplicación del anterior criterio, no podemos considerar acreditada la existencia del delito de tenencia ilícita de armas que se imputaba a los acusados.

- También imputa la acusación particular a Diego y a Delfina la comisión de un delito de robo, porque dice que le quitaron la cartera y las llaves de la casa los acusados. Se trata de un hecho que no ha quedado probado, los acusados lo niegan y no hay al respecto ninguna prueba, más que las manifestaciones de la víctima, que no están avaladas por ninguna prueba o dato siquiera periférico.

- En relación a las lesiones, los hechos declarados probados son constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal . Consideramos que no son constitutivas de delito, porque en ningún caso las lesiones ocasionadas requirieron para su curación más que una primera asistencia médica, no precisaron tratamiento médico o quirúrgico en los términos referidos en el art. 147 del Código Penal .

TERCERO.- AUTORIA.- Son responsables en concepto de autores del delito de detención ilegal, los acusados Diego y Delfina , por su participación directa y personal en los hechos. Así resulta de las pruebas practicadas y que hemos señalado anteriormente, es decir las manifestaciones de la víctima, avaladas por las declaraciones de Jose Ramón y de los policías que acudieron a la vivienda en la que hallaron trozos de cinta aislante. En este punto, las manifestaciones de Delfina en el sentido de que fue el propio Estanislao quien sin motivo alguno se ató los pies con cinta aislante, carecen por completo de lógica.

Son responsables del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , los acusados Diego y Delfina ; la droga se hallaba en la vivienda que ambos comparten, oculta en una caja fuerte a la que ellos tenían acceso y que la propia Delfina abrió en presencia policial.

Diego y Jose Ramón , son responsables cada uno de ellos de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , al haber agredido al otro con el resultado lesivo que hemos descrito. No cabe apreciar en ninguno de ellos la legítima defensa, al no constar acreditado que solamente uno de ellos fuera el agresor y el otro el agredido; ambos se enzarzaron en una pelea, que aceptaron mutuamente, lo que imposibilita la apreciación de la legítima defensa.

CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- Concurre en los tres acusados la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del Código Penal , al haberse acreditado que todos ellos habían consumido alcohol y drogas, lo que afectó a sus capacidades intelectivo volitivas, alterándolas levemente. Esta atenuante se aplica a los delitos de detención ilegal y a las lesiones, no así al delito contra la salud pública, pues entendemos que la circunstancia descrita no afectaba a la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia incautada. No podemos apreciar la drogadicción como muy cualificada, por no haberse probado los requisitos de la misma y el mero hecho de que Diego esté en tratamiento de su drogadicción, no implica que sus facultades estuvieran alteradas de forma importante, más allá de la levedad que hemos relatado en los hechos probados.

PENAS.- Procede imponer las siguientes penas:

Por el delito de detención ilegal, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión, con la misma accesoria y multa de 40.000 euros.

Por cada una de las faltas delusiones del art. 617 la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros.

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Los responsables penalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta En aplicación de lo dispuesto en el art.374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga, efectos y metálico intervenidos, al quedar acreditado que provienen de la ilegal actividad enjuiciada. Entendemos que el dinero incautado en la caja fuerte a los acusados Diego y Delfina proviene del tráfico, porque fue hallado junto ala droga, se trata de una importante suma de dinero en metálico que los acusados no han acreditado que provenga de otra actividad que no sea la de la venta de sustancias estupefacientes.

En cuanto a la responsabilidad civil, Diego indemnizará a Jose Ramón en 660 euros por las lesiones que le ocasionó. Y por su parte Jose Ramón indemnizara a Diego en 420 euros por las lesiones que le ocasionó.

Asimismo Diego y Delfina indemnizarán conjunta y solidariamente a Estanislao en la suma de tres mil euros por los daños morales ocasionados. Esta es la suma que consideramos adecuada y proporcional al daño ocasionado como consecuencia de los hechos delictivos aquí enjuiciados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a :

- Diego como autor responsable de un delito de detención ilegal con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor responsable de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros. Como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros y a que indemnice a Jose Ramón en 660 euros.

- Delfina como autora responsable de un delito de detención ilegal con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autora responsable de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros.

- Jose Ramón como autor responsable de de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros. Y a que indemnice a Diego en 420 euros.

Delfina y Diego indemnizarán conjunta y solidariamente a Estanislao en tres mil euros.

Absolvemos libremente a Diego y a Delfina de los delitos de robo, amenazas y tenencia ilícita de armas por los que estaban acusados.

Diego abonará 3/12 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Delfina abonará 2/12 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Jose Ramón abonará 1/12 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga incautada.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos tiempo de privación de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.