Sentencia Penal Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 9/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 7139/2007

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Rollo de Sala nº 9/09

EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 135/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 7139/2007, rollo de Sala nº 9/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Santos , número ordinal de informática NUM000 , NIE nº NUM001 , nacido el 24 de Abril de 1982, en Santo Domingo (Ecuador), hijo de Jorge Vicente y de Isabel, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por doña Luisa Resta Botella, y dicho acusado, representados por el Procurador Dª Amalia Josefa Delgado Cid y defendido por el Letrado don José Antonio Márquez Múgica, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 ?, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga y el dinero incautado.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaba, solicitando la libre absolución y alternativamente, solicitando la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2 o la atenuante del artículo 21.1 y 2 del Código Penal en relación con la anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Santos sobre los hechos, manifiesta en el Plenario que no es cierto que se ocupara al mismo ningún tipo de sustancia estupefaciente, negando categóricamente haber vendido sustancia estupefaciente, en concreto cocaína a ninguna persona. No obstante tales afirmaciones, no dió en el acto del Plenario ninguna explicación razonable sobre la imputación que los miembros de la policía realizaron respecto del mismo, si bien alegó ser consumidor habitual y de largo historial de cocaína, reconociendo eso sí, que el dinero intervenido era de su propiedad.

No obstante las manifestaciones exculpatorias del acusado, los hechos han quedado acreditado a juicio de esta Sala por las manifestaciones firmes y contundentes, coincidentes todas ellas y realizadas sin ningún atisbo de duda por los policías nacionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , y NUM006 que depusieron en el acto del Plenario, funcionarios de policía que no tienen ningún tipo de relación con el acusado por lo que no existe ningún motivo para dudar sobre la credibilidad de su testimonio.

Así los policías NUM002 y NUM003 expusieron en el acto del Juicio, que se encontraban de paisano prestando su servicio en las inmediaciones de la Costanilla de Los Angeles, pues se había montado un dispositivo de vigilancia al detectar un posible tráfico de droga en la zona. Manifestaron ambos policías, que se encontraban camuflados entre los numerosos viandantes que transitaban por dicho lugar, percatándose sin ningún tipo de duda como el acusado contactaba con un individuo, que le entregó cuatro billetes a cambio de varias bolsitas que se sacó de su bolsillo. Manifiestan ambos policías, que para no descubrirse y alertar a los viandantes de su carácter de policía, "marcaron" a sus otros compañeros las características del supuesto comprador y vendedor a fin de que éstos procedieran en consecuencia, pudiendo comprobar cómo posteriormente detuvieron al acusado y al supuesto comprador de la sustancia.

Los policías NUM004 y NUM005 , expusieron como procedieron a la detención del individuo que supuestamente adquirió la sustancia estupefaciente, encontrando en su poder cuatro bolsitas con sustancia que resultó ser cocaína, incautando dicha sustancia e identificando al mismo y levantando la correspondiente acta de incautación.

Por último, el policía NUM006 , expuso en el acto del Juicio, que procedió a la detención del acusado, al que se le incautó en poder del mismo seis bolsitas conteniendo cocaína y de características idénticas a las que se le habían ocupado el supuesto comprador, así como 221 ? en billetes y moneda fraccionaria tal y como se ha expuesto la relación histórica de hechos probados.

El Tribunal Constitucional, ha establecido como requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho de presunción de inocencia lo siguiente: a) que los hechos estén completamente acreditados; b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; y e) que la inferencia obtenida a través de ellos no se muestra irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En el caso que nos ocupa, los policías actuantes, que no tenían ningún tipo de relación con el acusado, observaron una transacción que pudiera ser de droga, encontraron cuatro envoltorios de cocaína en la persona que identificaron como comprador y otros seis envoltorios de la misma sustancia estupefaciente y de las mismas características que las anteriores en poder del supuesto vendedor, lo que confirma la realidad de la venta observada por los mismos. El vendedor tenía oculta la droga en su ropa y no dio descargo suficiente sobre la posesión de la misma, llegando incluso a negar que fuera del mismo. Asimismo también se le ocupó en su poder 221 ? en billetes y monedas fraccionarias que avalan que dicho importe pudiera provenir del comercio ilícito a terceros de sustancias estupefacientes, por lo que concluimos que existe prueba indiciaria de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el Principio de Inocencia que consagra nuestra Constitución.

Hay que destacar, que en el acto del Juicio por la defensa del acusado se solicitó la suspensión del mismo a fin de que fuera oído en declaración el testigo que no compareció Florentino , supuesto comprador de la sustancia estupefaciente, suspensión que se denegó por este Tribunal por considerarnos instruidos sobre los hechos con la prolija prueba testifical practicada en el Plenario, considerando asimismo que la práctica de dicha prueba era innecesaria y superflua y que la realización y práctica de la misma no variaría el resultado y contenido de la presente resolución, siendo por lo tanto intrascendente esta, a la vista de la prueba ya practicada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- constituye una conducta sancionada en dicho precepto .

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Santos a tenor del art. 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

La Defensa se refirió a la relevancia de la toxicomanía del acusado en sus conclusiones definitivas. La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo, 3, 5 y 31 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 22, 25 y 30 de septiembre,13 de noviembre y 15 de diciembre de 2000, 4 de enero, 21 de marzo, 28 de mayo, 18 de junio, 16 de julio, 8, 11 y 30 de octubre, 10 y 21 de diciembre de 2001, 1 y 22 de enero, 6, 14 y 27 de febrero, 19 de abril, 22 y 29 de mayo de 2002 ), determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, las restrinja y limite.

En este supuesto, hay que destacar que pese a que el acusado no acudió en su momento a la Clínica Mèdico Forense de esta sede a fin de ser examinado para que se emitiera el informe de drogadicción solicitado sobre el mismo, obra en las actuaciones informe de fecha 15 abril 2009 realizado al acusado por la referida Clínica a petición de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial, del que se desprende tras la inspección física del mismo y análisis de la muestra de pelo tomada a este el día 21 enero 2009, que el acusado presenta una historia compatible con un consumo de cocaína y canabis, indicando el análisis del cabello consumo reiterado y abusivo de cocaína en toda su longitud, consumo de cocaína que viene avalado por el resultado del análisis de orina realizado al acusado el día 24 noviembre 2007 tras ser detenido por estos hechos, por lo que consideramos que el acusado es consumidor habitual de cocaína, circustancia esta que limitaba levemente su capacidad volitiva y cognoscitiva en el momento de los hechos, pues no ha quedado acreditado por ausencia de historial médico del acusado del que se desprenda que esa drogodependencia tenga entidad suficiente para sustentar que la misma pudiera ser merecedora de una mayor atenuación de la responsabilidad criminal.

CUARTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal por lo que él acusado deberá abonar las causadas en este proceso.

Respecto de la individualización de la pena, esta Sala considera que procede imponer al acusado Santos la pena de tres años y seis meses de prisión, multa del triple valor de la droga, ascendente a 300 ? ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ), el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos (art. 374 del CP ), pena que se considera adecuada a las circunstancias del caso así como a la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida al mismo.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Santos , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días , así como pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero (221 ?) y la sustancia estupefaciente incautada al acusado, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid