Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 86/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0000861

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000086/2010- -

Dimana del Juicio Oral - 000133/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Instructor Nº 4 DE SAN VICENTE

Ap pa 44/07

Apelante Artemio

Abogado Mª DOLORES BERNA RIADO

Procurador JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Apelado/s Teresa

Abogado ROSA MARIA MILLEIRO OTERO

Procurador MARIA PAZ DE MIGUEL FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 135/10

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Uno de marzo de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 481, de fecha 16 de noviembre de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 133/2008, habiendo actuado como parte apelante Artemio , representado por el Procurador Sr./a. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y dirigido por el Letrado Sr./a. BERNA RIADO, Mª DOLORES, y como parte apelada Teresa , representado por el Procurador Sr./a. DE MIGUEL FERNANDEZ, MARIA PAZ y dirigido por el Letrado Sr./a. MILLEIRO OTERO, ROSA MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Artemio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se dicta Sentencia condenatoria por entender el juez penal que el acusado mantuvo una relación sentimental con la víctima, fruto de la cual tuvieron un hijo, lo que descarta absolutamente el alegato del recurrente de que no es un hecho de violencia de género, ya que este dato destruye el alegato y prueba que existió algo más que una mera relación de amigos, en base a lo cual si existe algún conato agresivo, aunque lo fuere sin lesiones , ello integra ya el tipo penal del art. 153 CP para el que no se exigen lesiones , sino el mero acto del maltrato físico en este caso. El juez penal señala que cuenta con la declaración de la denunciante a la que otorga absoluta credibilidad añadiendo que el acusado en el exterior de la discoteca le agredió con patadas y puñetazos siendo apoyada esta declaración por Estela y por la existencia objetiva de las lesiones por parte de asistencia médica e informe forense que conforman el tipo penal del art. 153 CP, aunque el recurrente cuestione que los hechos no fueron graves. La citada testigo señala que acudió a defender a su amiga de la agresión y lo mismo ocurre con la testigo Teresa que corrobora que su amiga fue golpeada.

Segundo.- La versión del recurrente es distinta, ya que señala que no tuvo una relación estable, pero ello debe descartarse de forma absoluta por las declaraciones de la víctima y el extremo antes expuesto, ya que la víctima señala que tuvieron un hijo lo que delimita claramente que hasta en el caso de que no hubiera habido convivencia ello eleva el hecho a la categoría de violencia de género.

Ahora bien, es en los hechos probados donde consta que la relación existente entre la pareja era de noviazgo, ya que el propia juez penal señala que tuvieron una relación de la que tuvieron un hijo. Por ello, se reconocen dos extremos básicos en la Sentencia, a saber: en primer lugar la relación existente entre ellos , más allá de meros conocidos o amigos, y el hecho constitutivo del ilícito penal, por las agresiones producidas. Así las cosas, es evidente que al constituirse el tipo bajo la admisión de que es delito de violencia de género la agresión a persona que sea o haya tenido relación asimilable a la matrimonial o de pareja de hecho, cual es la relación que hubo entre la pareja, los hechos nunca podrían ser constitutivos de falta y sí de delito de violencia de género por los que acusa el Ministerio Público y la acusación, tal y como consta en la propia relación de hechos probados, de la que, por consecuencia , deriva la condena por delito dictada.

Tercero.- Pues bien, al objeto de analizar con detalle en la presente Resolución la cuestión sobre la que se sustenta el recurso hay que puntualizar que se está planteando con cierta frecuencia ante los órganos judiciales del orden penal la especial situación que se produce cuando el juzgado de enjuiciamiento tiene que analizar unos hechos referentes a una pareja en la que el varón ha podido cometer uno de los hechos que se describen en los arts. 153, 171 o 172 CP, aunque no concurra la situación entre ellos de pareja matrimonial o de hecho.

Nos estamos refiriendo a la introducción en el CP de la "vis atractiva" para la consideración como "de violencia de género" de hechos incluidos en alguno de los tipos anteriores del CP pero en parejas que no conviven aunque mantienen una relación de alguna manera asimilable a la matrimonial o de hecho; es decir, con cierta estabilidad o permanencia y que no se trate de una relación esporádica o circunstancial.

Ahora bien, el problema que surge en estos casos no es baladí, ya que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo para llegar a apreciar si esa relación entre la pareja sin convivencia tiene la duración, permanencia y/o estabilidad que nos permita atraer hasta los tipos penales del CP incluidos en la Ley orgánica 1/2004 , o , en su defecto, la exclusión nos llevaría a calificarlos como falta.

Por ello, este tema afectante a la relación personal de la pareja se convierte en el eje central objeto de enjuiciamiento que determina que deba valorarse la prueba practicada ante la inmediación del juez o tribunal penal sobre este extremo que le permita a este considerar que esa relación asimilable existe y que , en consecuencia, los hechos constituyen un ataque a la mujer en la misma relación de pareja, lo que nos llevaría a considerar el hecho como delito en lugar de hacerlo como falta si, en este caso, esta asimilación o acreditación de la relación en la pareja no se produjera por el juez o tribunal penal.

Además, por la costumbre inveterada de adjetivar las relaciones en la pareja , dentro de esta interesante cuestión que está dando mucho que hablar en el análisis y estudio de la violencia de género no debemos olvidar que en gran medida lo que se recupera en esta vía es la expresión de noviazgo, como figura ya anticuada pero que sirve para establecer un marco concreto en donde ubicar esta especial relación. Ahora bien, ya que hemos hecho mención a que, por lo expuesto, acabamos circunscribiendo todo a una cuestión de prueba, la pregunta que nos planteamos a continuación resulta obvia, a saber: ¿qué es el noviazgo o relación de pareja más o menos estable?

Toda la temática aquí analizada circulará alrededor de la prueba que se practique en orden a considerar que entre la pareja existió "algo más" que una simple amistad entre un hombre y una mujer. Y ello es lo que atrae la sanción como hecho de violencia de género de los ataques causados por un hombre a una mujer, con la que no convive , pero con la que tiene una relación más o menos duradera, ya que en estos casos la mujer no debe quedar en modo alguno desprotegida por la circunstancia de que no convivan en el mismo hogar , frente a la mujer casada o pareja de hecho que sí convive con su pareja. ¿ Acaso no está en situación de riesgo la mujer que tiene una relación más o menos estable con un hombre con impulsos agresivos? La cuestión es muy clara, ya que si bien es cierto que la convivencia acrecienta el riesgo por el hecho de que ambos viven bajo el mismo techo y se eleva la situación de impunidad del agresor y cobertura de sus acciones en la propia intimidad del hogar, ello no determina que la mujer que no conviva con su pareja se encuentre en una situación de inferior riesgo cuando, por ejemplo , ante situaciones de ruptura de la pareja el agresor puede causar el mismo daño a la mujer con independencia de que conviviera con ella, o no. Pero ¿ a quien afecta estos preceptos en los casos de ausencia de convivencia?

·Pareja con cierta estabilidad en el momento actual o que lo hayan sido y se produzca el hecho tras la ruptura sin atención alguna al marco temporal.

Pues bien, en principio, los novios o pareja con cierta estabilidad entran en el tipo penal, al permitirse en los incluidos como de "violencia de género" que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa, también cuando se hubiere roto la relación , tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP . El precepto así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya Estado....

·La prueba de la relación es determinante.

Será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153, 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido.

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente , una de las modificaciones que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 . La exigencia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153 , 171 y 172 CP .

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003, los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153, 171, 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito , ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatoris ha incluido a estas relaciones

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP, la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003 , se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho , con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153, 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros. Mens legislatoris que es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio , ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153 . Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar "personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia" a lo que se añade la supresión de la expresión "de forma estable" que contenía el art. 153 CP », que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante, ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena se transformaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia , a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, con la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así , en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve, pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

Cuarto.- En el III Seminario de formación de los Juzgados de violencia sobre la mujer exclusivos. (Barcelona, 28 a 30 de junio de 2.006) se planteó la cuestión atinente al alcance de la expresión "análoga relación de afectividad" del artículo 87 ter.1.a de la LOPJ y de los artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 173.2 del Código Penal o de la expresión "similar relación de afectividad" a la que se refiere el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 llegándose a la conclusión de que se entiende que están incluidas en el ámbito de la Ley Integral -también , en el caso, del art. 173.2 del Código Penal, que no sólo se refiere a violencia de género sino que también incluye la violencia doméstica- las relaciones de noviazgo, pero siempre que en la relación exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir la exigencia del tipo penal las meras relaciones esporádicas.

Así las cosas, los actos de violencia ejecutados por varones contra mujeres en este último ámbito podrán constituir manifestación de violencia de género, pero no de la específica violencia de género objeto de la LOIVG, que, como es obvio , no agota todos los actos constitutivos de violencia de género. De hecho la Exposición de Motivos se refiere y concreta algunos de éstos (así, el párrafo segundo del primer apartado) para acotar, sin embargo, posteriormente el objeto de la Ley , en su art. 1, al referirlo a las "relaciones de afectividad", presentes o pasadas, aún sin convivencia.

En consecuencia, debe girar el análisis de la cuestión sometida a juicio de la Sala a valorar el alcance de la expresión legal "análoga relación de afectividad aun sin convivencia" y a estos efectos debemos recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª , Sentencia de 28 Mar. 2006, rec. 199/2005, que recoge que: "...del tenor de la propia lectura del contenido del acta de la vista en juicio oral y del contenido de la Sentencia si bien es cierto que no ha quedado acreditada una convivencia permanente y estable entre ambos, no menos cierto que tanto el acusado como la víctima sostuvieron que habían mantenido una relación sentimental durante nueve meses, y con cierta convivencia durante el mismo, sin que en ningún momento negara el acusado, sino por el contrario infiriéndose de sus declaraciones y del comportamiento de ambos en cuanto a romper la relación y el acusado no aceptarla y llevar a cabo toda su acción objeto de enjuiciamiento con el fin de "hablar" o reanudar la relación, la existencia de una comunión sentimental entre ambos como pareja con exclusión de terceros y con un proyecto de vida futura común aunque con convivencia esporádica, así como que dicha relación era estable y excluyente , y que aunque temporal fue con miras comunes de futura convivencia permanente. Pero es que además no consta en el acta que la propia víctima negara tales extremos, sino que sostuvo la existencia de la relación y su ruptura, sin que el hecho de que efectivamente tal relación fuera temporal(así Sentencia de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 29.11.04 ) o el que la propia víctima la hubiera dado unilateralmente por terminada, desvirtúe la preexistencia de tal unidad de relación afectiva entre el acusado y la víctima, sino únicamente acreditar que la misma estaba ya finiquitada en la fecha de autos. Y tales circunstancias no puede por menos de configurar y merecer una consideración como de relación afectiva análoga a la matrimonial y sin que ello suponga una interpretación extensiva del término o analógica del tipo delictivo, tal y como viene actualmente recogido tras la reforma de la LO 1/2004, sin que, por otra parte la utilización de criterios orientativos por parte del Juez a quo sobre la base la Ley 10/1998 , de 15 de julio, de uniones estables de pareja , de Catalunya pueda de modo alguno servir de configurador o desvirtuador de la existencia de tal requisito penal que viene determinado por el carácter cualitativo y sustantivo de la relación afectiva y no por la duración de la misma para otorgarle la condición de estable y susceptible entonces de integrarse en la regulación civil indicada a los fines de ejercicio de Derechos y cumplimiento de obligaciones de tal índole en la misma reconocidos.".

Sin duda, debe exigirse una relación en la que concurra una cierta estabilidad o vocación de permanencia, quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos. Ya ha habido pronunciamientos en este sentido de la audiencia de Tarragona (18.11.04) y de Barcelona Sec. 2ª (15.3.04 ). Como en el caso de las parejas que no conviven pero que tienen una relación similar a la matrimonial o de pareja de hecho se tratará de una cuestión de prueba determinar que los miembros de la pareja mantienen una relación análoga a la matrimonial o de pareja de hecho. Las parejas no casadas pero que conviven precisan acreditar la existencia de la pareja de hecho; es decir, que de modo continuado han mantenido una relación estable, lo que es más sencillo acreditar que el supuesto anterior en el que existen serios problemas a la hora de delimitar o definir lo que se entiende por "noviazgo", que es lo que se ha querido incluir en la norma.

La pareja de hecho que convive tiene múltiples vías para acreditar su situación , sobre todo si se han inscrito en un registro de parejas, testigos que sean vecinos, certificado de empadronamiento, escritura del inmueble si existe vivienda en copropiedad, etc.

Quinto.- Con relación a la prueba de la relación estable debemos plantearnos dos preguntas, a saber: ¿qué es relación estable? ¿Influye la edad?

Pues bien, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª , Sentencia de 23 Jun. 2006, rec. 477/2005 se planteó el caso de la agresión producida por un hombre que estaba casado a la mujer con la que mantenía relaciones sexuales al margen de su matrimonio. Señala así , esta Sentencia que:

"La cuestión que se plantea es si el mantenimiento de esporádicas relaciones sexuales con el supuesto sujeto pasivo de este artículo, por parte de una persona que está casada con otra, es o no objeto de protección según la vigente redacción.

Como dice la ST.S. 4 Abril 2005, el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden , como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el Derecho a la seguridad, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En el caso de autos entendemos que tal precepto es de aplicación, ya que el mantenimiento de relaciones sexuales y quedarse alguna noche a dormir, si bien no constituye una familia ya sea legalmente constituida o de mero hecho , es una relación de afectividad , descrita en el artículo 153 del Código Penal, si se golpea o maltrata de obra a una mujer que ha estado ligada a él por tal relación aún cuando no convivieran permanentemente, se comete tal delito."

Entendemos que con independencia de que sea objeto de prueba en el juicio el hecho de la agresión, amenaza o coacción es preciso acreditar por los medios probatorios admitidos en Derecho la existencia de la relación estable, y en este caso sería posible valorar la declaración de la víctima como ocurre en estos supuestos con gran frecuencia, - elevando a la categoría de prueba de cargo el Tribunal Supremo esta declaración- y también por las numerosas pruebas testificales que puedan acreditar que la relación de pareja sin convivencia no se refería a una mera relación esporádica u ocasional, sino con cierto rango de permanencia.

En definitiva, que no es posible introducir en el estudio de los supuestos que caen dentro de la órbita de la violencia de género supuestos excluyentes por el hecho de separarse de los que en la práctica diaria hemos tenido como habituales, ya que el avance de la sociedad , los cambios en las costumbres y las diferencias obvias y lógicas de pensamiento y actuación que existen entre hombres y mujeres exigen que los preceptos que se han aprobado en el Parlamento para proteger a las víctimas de violencia de género se utilicen en sus justos términos, pero sin entender que estos suponen un arma arrojadiza contra el agresor, sino un elemento de protección para la víctima. El Estado de Derecho es el que por medio del Poder legislativo marca las pautas y reglas que deben utilizarse para la resolución de conflictos, y acreditado el supuesto de hecho que cae dentro del campo de aplicación y consideración de lo que se entiende por violencia de género es misión de los jueces interpretar la norma y proteger a la víctima así como sancionar al delincuente sin mayor alcance o posibilidades interpretativas que las que la norma legislativa aprobada en Cortes deja al Poder Judicial. Y todo ello en aras a establecer el perfecto abanico de la separación de poderes que convierte al Poder Judicial en aplicador de lo que ha querido el Parlamento que constituya la norma para resolver los conflictos que surgen en la sociedad sin que le esté permitido a aquél realizar una interpretación más allá de lo querido por el legislador, ya que en este caso la herramienta o instrumento para resolver la diferencia es la cuestión de inconstitucionalidad, por lo que no aplicada esta es la norma vigente la que vincula al Poder Judicial a la hora de resolver el conflicto originado.

En definitiva, y como se ha expuesto al comienzo de la presente Resolución es la propia relación de hechos probados la que delimita que deba desestimarse el recurso por concurrir todos los elementos del tipo penal, ya que la agresión existe como se constata por la prueba médica, las declaraciones de testigos también lo corroboran y el alegato de legítima defensa debe desestimarse , ya que no consta probado que su actitud procediera de una defensiva o que fueran las amigas de la víctima las que le agredían a él. El recurrente sostiene que existe una versión distinta a la declarada probada por el Juzgador, pero ello no puede admitirse en esta alzada, ya que la inmediación judicial le privilegia al juez de instancia y en esta instancia no pueden admitirse los extremos expuestos por el recurrente postulando una distinta valoración. Señala que no existió una brutal paliza, pero confunde la dimensión del tipo penal por el que es condenado, debiendo recordarse que lo es por el del art. 153 CP que solo requiere de una agresión aun sin lesiones.

Dicho esto debe recordarse que la sentencia T.C. 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por ello, analizando que no existe el pretendido error valorativo debe desestimarse el recurso y ello por cuanto de acuerdo con el respeto a la vulneración del principio de presunción de inocencia hay que señalar que conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo , ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en Derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos Derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el art. 24.2 da acogida entre el listado de los Derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el art. 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 Nov. 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 Dic. 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 Ago. 1975 la importancia atribuida al respeto de los Derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal Derecho se hace adecuado eco la LOPJ de 1 Jul. 1985, en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (art. 5.4 ) y , en adecuado reflejo del art. 53 de la Constitución, recordando que los Derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma , vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales Derechos enunciados en el art. 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido , sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (art. 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

En consecuencia, se desestima la alegación de que el hecho es falta por los motivos expuestos, también ocurre otro tanto con la alegación de legítima defensa porque la prueba demuestra lo contrario y por último no se aplica la atenuante, ya que s reiterada doctrina que señala que para que opere la misma debe existir un retraso mayor que el señalado por el recurrente, habiéndose practicado diligencias suficientes en la causa, pero sin que el tiempo transcurrido sea merecedor de una rebaja penal , con lo que se desestima el recurso deducido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio contra la Sentencia de fecha 1/3/10, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 133/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.