Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 70/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2009 0002301

ROLLO: 0000070 /2009

/

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 220/07 nº /

Contra: Ernesto , Humberto .

Procurador/a: VIRGINIA LÓPEZ GUARDADO, ISABEL QUIRÓS COLUBI.

Abogado/a: ANTONIO LORCA FERNÁNDEZ, CELSO GARCÍA GARCÍA.

SENTENCIA Nº 135/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 220/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo que dieron lugar al Rollo de Sala nº 70/09, seguidas por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa intentado contra: Humberto DNI nº NUM000 , nacido el día 30 de marzo de 1957 en Fornes- Arena del Rey- Granada, hijo de Emiliano y Mª Luisa domiciliado en Villa-Corvera C/ DIRECCION000 nº NUM001 -Asturias-, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Quirós Colubi y defendido por el Letrado D. Celso García García; Ernesto , DNI nº NUM002 , nacido el día 15 de julio de 1972 en Avilés -Aturias- hijo de Gervasio y Mª Paz, domiciliado en Raíces Nuevo -Asturias- C/ DIRECCION001 nº NUM001 . NUM003 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. López Guardado y defendido por el letrado D. Antonio Lorca Fernández. Ejercitó la acusación particular D. Alberto representado por el procurador Sr. Tahoces Blanco y asistido del letrado D. Jesús Díez Fernández. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan:

Los acusados, Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, previamente concertados y guiados por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, confeccionaron y falsificaron cuatro letras de cambio, por importe cada una de 15.000 euros con la misma fecha de libramiento -30 de junio de 2004- y vencimiento al 30 de septiembre de 2004, 30 de octubre de 2004, 30 de noviembre de 2004 y 30 de diciembre de 2004 respectivamente, figurando en todas ellas como aceptante el denunciante, Alberto , cuya firma falsificaron y como domicilio de pago la cuenta bancaria nº NUM004 aperturada en el BBVA a nombre de dicho denunciante.

Personados ambos acusados el 28 de Septiembre de 2004 en una sucursal del BBVA de Avilés, con las cuatro cambiales reseñadas, son informados por el director que la cuenta bancaria de referencia se encontraba cancelada, abandonando aquellos el lugar llevándose las cuatro cambiales.

Días después el acusado Ernesto entrega al otro acusado, Humberto , cuatro nuevas cambiales de idénticas características a las anteriores salvo en el número de cuenta domiciliadas -nº NUM005 aperturada a nombre del citado denunciante-, cubiertas en todos sus extremos de igual manera que las anteriores y con el nombre y firma del acusado Humberto en el lugar del librador.

Con ellas en su poder Humberto se persona en el establecimiento San Remo, en donde trabaja el denunciante e intenta, sin éxito, cobrar su importe.

Posteriormente Humberto acude nuevamente a la sucursal del BBVA de Avilés y entrega al director una de esas nuevas letras de cambio, concretamente la nº NUM006 con fecha de vencimiento al 30 de septiembre de 2004, al comprobarse que la cuenta posee un saldo de 8.000 euros Humberto la aporta para negociar su cobro; dicha cambial es devuelta con el sello denegado su pago.

Todas las cambiales eran falsas habiendo sido escritas por el acusado Ernesto de su puño y letra a excepción de las firmas y el nombre y apellidos del librador que corresponden al otro acusado, Humberto .

A consecuencia de tales hechos el denunciante, Alberto , resultó inscrito en el Registro de Aceptaciones impagadas -R.A.I.- que motivó entre otras consecuencias, la denegación de un préstamo personal por importe de 60.000 euros solicitado al BBVA en el año 2006.

SEGUNDO.- El Mº Fiscal modifico sus conclusiones retirando la acusación para Humberto , considerando a Ernesto como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil solicitando la posición de la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal correspondiente y pena de multa de 9 meses a razón de 3 euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº Penal y como autor de un delito intentado de estafa interesando la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y pena de multa de 3 meses a razón de 6 euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº Penal.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, 390.1.1º y 3º en relación con el art. 74.1 del Cº Penal en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa del los arts. 248, 250.1.3º y 16.1º del Cº Penal solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y pena de 12 meses de multa a razón de 10 euros-día, así como en concepto de indemnización por los perjurios causados el abono a su patrocinado de la suma de 12.000 euros y el pago de las costas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

CUARTO.- La defensa de Ernesto negó los hechos solicitando la absolución de su patrocinado.

QUINTO.- La defensa de Humberto mostró su disconformidad con la calificación del Mª Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.

SEXTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados integran un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el Art. 392 en relación con el Art. 390.1.1º y 3º y el art 74 del Cº Penal en concurso medial del Art. 77 del citado texto legal con un delito de estafa intentado contemplado en los Arts. 248 y 250.1.3º del Cº Penal en relación con su art. 16.1 al resultar la falsedad un medio para la comisión de la estafa -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal supremo de fecha 8 de marzo de 2002 - dado que los acusados con sus respectivas conductas generaron la apariencia de un negocio jurídico subyacente que ofrecía la letra presentada para la negociación del cobro en base al principio de la buena fe que impera en el tráfico jurídico mercantil para representar falsamente que la letra se correspondía a una operación mercantil auténtica provocando el error en el sujeto pasivo con la finalidad de materializar el desplazamiento patrimonial representado por la disposición del nominal del efecto cambiario que finalmente no llegó a conseguirse merced a la intervención del perjudicado.

Respecto al delito de falsedad concurre el elemento objetivo característico, dado el incuestionable carácter de documento mercantil que tiene la letra de cambio así como la alteración de la verdad al aparentar que fue el denunciante, Alberto el que firmó en el acepto de la cambial de autos cuando en realidad no fue así, según se deduce de la pericial caligráfica practicada en los términos que posteriormente se expondrán, dándole así una apariencia de legitimidad hasta el punto de ser gestionado su cobro en la sucursal bancaria donde se depositó, concurriendo asimismo el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la conciencia y voluntada de transmutar la realidad, lo que es patente en los acusados en cuanto conocedores de la ilegalidad de su acción con la finalidad de obtener el dinero.

La pericial practicada por los funcionarios de la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de Asturias, ratificada en el Plenario, concluye con la falsedad de la firma obrante en el acepto de todas las letras de cambio de autos por los acusados, atribuyendo la realización personal y materialmente de las manipulaciones constatadas al acusado Ernesto , quien finalmente lo reconoce en el plenario excepto en el extremo referido al librador que corresponden al otro acusado, Humberto . Ahora bien tal circunstancia no obsta para considerar a éste último como coautor de la falsificación enjuiciada, por cuanto el tipo penal aplicado no es un delito de propia mano porque entre otras razones se admite la autoría mediata. A tal efecto ha de traerse a colación la conocida doctrina jurisprudencial según la cual la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realiza la materialidad de la imitación de la firma de tal manera que en supuestos de falsedad documental no hay impedimento para la condena por autoría aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, que no es el caso de autos, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", resultando a estos efectos "indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esa misión" -Sentencias del T.S de 6 de Febrero de 2004, 25 de Enero de 2006 , entre otras.

En relación con el delito de estafa ha quedado igualmente probado que ambos acusados, previamente concertados no sólo dispusieron de las letras de cambio sino que desplegaron una intensa actividad para lograr hacer efectivo su importe de a través de la cuenta con la patente intención de lucrarse con su nominal lo que finalmente no lograron por causas ajenas a su voluntad.

Concurre en dicha conducta los diversos elementos del delito de estafa al tratarse del cobro de una letra de cambio que no obedecía a operación comercial alguna presentada en el Banco Bilbao Vizcaya de tal manera que por ambos acusados se ideó un medio como es la presentación al cobro de la letra no ya desprovista de base negocial alguna sino materialmente falsificada en el acepto haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por el denunciante cuando en realidad no respondía a operación comercial alguna; en definitiva simularon la validez de las cambiales en el tráfico jurídico mercantil para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien las libra y en perjuicio de quien hace el pago de ella por resultar cambiariamente obligado, que se insiste en este caso no se logró.

SEGUNDO.- De los expresados delitos son autores los acusados, Ernesto y Humberto , quienes PREVIAMENTE CONCERTADOS Y CON IDÉNTICA finalidad, realizaron voluntaria y directamente los hechos típicos de las figuras penales citadas al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de las pruebas practicadas en el Plenario.

La declaración de Ernesto en el plenario atribuyéndose toda la responsabilidad por los hechos y dejando al margen al otro acusado, Humberto , no produce el efecto pretendido al realizarse con una finalidad exclusivamente exculpatoria frente al coacusado contradicha con la postura mantenida por cada una de ellos durante la instrucción y con el resultado de las pruebas practicadas. Las declaraciones prestadas por dicho acusado en la instrucción negando todo los aspectos relativos al libramiento de las cambiales y reconociendo solo tangencialmente conocer a Humberto priva de credibilidad a la posterior postura mantenida en el plenario en donde reconoce los hechos a él imputados, no hay que olvidar que las periciales caligráficas practicadas son rotundas al afirmar que las cambiales de referencia fueron falsificadas por dicho acusado y con ello su intervención en los hechos, siendo su reconocimiento una consecuencia lógica y derivada de los datos obrantes en la causa; se constata por el Tribunal las contradicciones en las que incurre en su declaración así como las ambigüedades detectadas al tiempo de describir la intervención de Humberto en los hechos enjuiciados, y así tras haber admitido la falsificación de referencia se nos dice que a pesar de que no conocía de nada a Humberto , ni recordar la empresa que supuestamente iban a constituir, se limitó a utilizarlo dada la buena imagen que este tenía ante los bancos para conseguir liquidez a través del descuento de las cambiales, operación que no fue la utilizada, no acertándose a comprender si ello es así porque era sabedor de la "buena imagen" de Humberto , si se insiste, de nada lo conocía y porqué éste se prestó a cambio de nada a semejante utilización si tenemos en cuenta que era él quien por así decirlo "daba la cara" ante el banco y ante el denunciante de lo que resultó que la denuncia se dirigió en un primer momento sólo contra él. Tales ambigüedades y contradicciones se intensifican más si cabe al constatarla con la declaración que Humberto presta en el plenario intentando dotar a su actuación de unos visos de normalidad y legalidad que sin embargo no consigue. En línea con lo instruido este acusado sigue haciendo referencia al proyecto de un supuesto negocio con el otro acusado y a la realización por su parte de una serie de trabajos que generaron a su favor una factura de 1.200 euros aproximadamente impagada por Ernesto , precisamente para lograr su reintegro éste le había entregado las primeras cuatro cambiales que posteriormente fueron sustituidas por otras cuatro con la única diferencia del numero de cuenta en donde se hallaban domiciliadas, cambiales por importe cada una de ellas de 15.000 euros, es decir por un monto total de 60.000 euros, poniendo en circulación sólo una de ellas pero reservándose las restantes; la respuesta que ofrece al respecto resulta como mínimo sorprendente, pretende hacernos creer que la cambial que presentó en la sucursal del BBVA de Avilés era para hacerse pago de aquella factura, es decir de los 1.200 euros reseñados y el líquido restante dárselo al otro acusado corriendo él con todo el riesgo de la operación y la realización de todas las gestiones que como ya queda dicho comprendieron dos visitas al Banco y una visita personal al denunciante, y ello se insiste para lograr el cobro de 1.200 euros poniendo al cobro una letra por importe de 15.000 euros; la propia operación realizada contradice su postura, se limitó, tras hacer averiguaciones, a presentar al cobro dicha letra de cambial siendo así que interrogado sobre el porque no la endosó manifestó que cometió un error al no endosarla y firmarla como librador, dato éste que no hay que perder de vista, error de difícil aceptación en alguien como el acusado con experiencia negocial según se deriva de sus manifestaciones que ante las dificultades que sus negocios presentaban decidió cambiar de actividad enfocándola hacia la hostelería donde según él describe la problemática de impagados era menor. Finalmente manifiesta que las cambiales no le generaron ninguna sospecha algo que resulta cuando menos cuestionable si tenemos en cuenta que ante la primera tanda dada la cancelación de la cuenta que en ellas constaba se le entrega por el otro acusado a los pocos días una segunda tanda con la nueva cuenta bancaria en donde si había fondos aunque no los suficientes para cubrir el importe que sin embargo no se hizo efectiva ni siquiera parcialmente merced a la orden de su titular. La versión de esta acusado no resulta creíble tanto desde el punto de vista de su disposición al declarar como del contenido de su declaración siendo sus manifestaciones absolutamente contrarias al normal proceder de las cosas. Se determina en definitiva acreditada la autoría de la conducta descrita en los hechos probados por parte de ambos acusados al resultar su responsabilidad penal por el dominio funcional del hecho y del documento falsificado en cuya elaboración primero colaboran decisivamente y luego lo utilizan en su beneficio a modo de engaño bastante generador del error determinante del intentado desplazamiento patrimonial, por lo que procede su condena en los términos interesados por la acusación particular.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En la individualización de la pena teniendo en cuenta la continuidad delictiva del art. 74.1 y el concurso medial del art. 77.1 , todos ellos del Cº Penal en relación con las circunstancias personales de los autores y de sus contumaces conductas dirigidas a obtener un ilícito beneficio a costa de un tercero procede fijar en 3 años de prisión la pena a imponer a cada uno de los acusados con la accesoria legal correspondiente así como la pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº Penal en caso de impago.

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente debiendo proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme el Art. 116 en relación con los arts. 109 y concordantes del Cº Penal; en el supuesto de autos habiéndose acreditado el perjuicio causado al denunciante al derivarse de la conducta de los acusados su inscripción en el Registro de Aceptaciones Impagadas que motivó entre otros le denegación de un préstamo personal procede fijar en 6.000 euros la cantidad de la que los acusados conjunta y solidariamente deberán abonar a Alberto en concepto de indemnización por los perjuicios producidos.

SEXTO.- Procede imponer las costas a ambos acusados por mitad e iguales partes, inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a: Ernesto Y Humberto como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido en concurso con un delito de estafa intentado a la pena para cada uno de los acusados de 3 AÑOS DE PRISÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como pena de 12 MESES DE MULTA a razón de 10 EUROS- DÍA, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y al abono de las costas causadas por mitad e iguales partes.

Los acusados INDEMNIZARAN conjunta y solidariamente a Alberto en la suma de 6.000 euros por los perjuicios irrogados.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.