Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 159/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00135/2010

APELACIÓN Nº 159/2009

Autos: Procedimiento Abreviado nº 4/2009

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A Nº. 135/2010

ILMOS. SRS.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente

D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

Dña. ISABEL DURÁN SECO.-Magistrada Suplente

En la ciudad de León, a dos de junio de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento abreviado nº 159/2009, por delito de estafa, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelante, D. Jon , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Uria Mirat y asistido por el Letrado D. Eduardo Rodríguez de la Mata y Bermejo, y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma Sra. Magistrado Suplente Dña. ISABEL DURÁN SECO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: 1º.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jon como autor de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; al pago de las costas procesales; y a que indemnice a Jesus Miguel en la cantidad de cuatro mil trescientos veinte euros (4.320 €), y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para deliberación en fecha 23 de febrero de 2010.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente: "Se declara expresamente probado que, entre el mes de diciembre de 2006 y el mes de enero de 2007, el acusado, Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, celebró un contrato verbal de ejecución de obra, con Jesus Miguel , que tenía por objeto el revestimiento de la fachada de un inmueble propiedad de éste, y un precio de ocho mil euros. Fue el acusado quien se puso en contacto con Jesus Miguel proponiéndose para ejecutar las obras. El acusado colocó en el inmueble unos andamios propiedad de otra empresa, y, posteriormente, solicitó a Jesus Miguel que le entregase, a cuenta del precio total, la cantidad de cuatro mil trescientos veinte euros, lo que así hizo éste. El acusado, tras le entrega del dinero, no realizó trabajo alguno en la fachada. Y el revestimiento fue realizado por otra empresa a la que se lo encargó el propietario. El acusado no ha devuelto la cantidad entregada por Jesus Miguel ".

Fundamentos

PRIMERO: En este supuesto nos encontramos con el recurso de D. Jon , que impugna el Ministerio Fiscal. Alega el recurrente, en primer lugar, que ha de puntualizar en los hechos probados cuando señala la Juez a quo que no se realizó trabajo alguno en la fachada, puesto que después, acertadamente en su opinión, señala en el Fundamento Jurídico Primero que el acusado inició las obras.

Pues bien, lo cierto es que no consideramos preciso hacer ninguna puntualización a este respecto. La Juez considera probado que se colocaron por el acusado unos andamios y luego afirma que el acusado no realizó trabajo alguno en la fachada. Posteriormente, señala que se iniciaron los trabajos. Ambas afirmaciones son perfectamente compatibles. Se inician los trabajos desde el momento en el que se coloca el andamio (es a eso a lo que se está refiriendo la Juez a quo) y no se realiza ningún trabajo en la fachada desde el momento en que tras colocarse el andamio no se realiza ninguna otra actividad.

En segundo lugar, alega el recurrente y aquí está el único motivo de su recurso que para que nos encontremos ante lo que se denomina negocio jurídico criminalizado debe existir un dolo antecedente o concurrente que en este caso falta por lo que la conducta debería quedar fuera del Derecho penal. Así, afirma que siempre tuvo la intención de llevar a cabo las obras a que se había obligado y que si finalmente faltó a su obligación no fue porque nunca hubiera querido llevarlas a cabo, sino porque le fue materialmente imposible. Señala que fue su inexperiencia la que le llevó a contratar varias obras por debajo del precio de mercado y que cuando contrató con el Sr. Jesus Miguel no pudo contar con trabajadores suficientes para llevar a cabo las mismas. Considera que el haber reconocido siempre los hechos y haber dicho siempre al denunciante que le iba a devolver el dinero entregado hacen que en base al principio de presunción de inocencia no se le pueda hacer responder. Que su intención era la de realizar el contrato se observa en que instaló los andamios y dejó maquinaria de su propiedad en la obra. Finalmente, señala que de ser condenado debería serlo en la extensión mínima que la ley fija para el delito de estafa, es decir, 6 meses.

SEGUNDO: Centrándonos en el delito de estafa ha señalado esta misma Sala en Sentencia de AP León 10 de noviembre de 2009 (JUR 20104287 ), perfectamente aplicable al caso que nos ocupa que: "El delito de estafa por el que el apelante viene condenado está configurado según reiterada jurisprudencia (por todas las STS de 12-3-2.003 ) por los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos subjetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado a los que alude la SAP Salamanca de 19-12-05 diciendo: Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo EDJ 1997/2958 y de 17 de noviembre de 1.997 EDJ 1997/8530 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869, 27 septiembre 1991 EDJ 1991/9047 y 28 junio 1983 EDJ 1983/3875, entre otras muchas ), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 diciembre 1993 EDJ 1993/10962 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (Sentencias de 13 mayo 1994 EDJ 1994/4312 y 1 abril 1985, entre otras muchas ). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa (SSTS. de 26 de mayo de 1.998 EDJ 1998/5864 y de 12 de julio de 2.001 EDJ 2001/30925 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 EDJ 2001/33610 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 EDJ 1999/13853 que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento"

Alega el recurrente que tales elementos no concurren en su conducta y que el pronunciamiento condenatorio dictado en su contra es fruto de un error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador (S.T.S. 10-Julio-00).

No apreciamos nosotros el error valorativo que se denuncia, compartiendo el juicio valorativo que se contiene en el Fundamento Jurídico 1º de la sentencia apelada al que nos remitimos, en el que el juzgador analiza la forma de obrar de D. Jon , la contratación de la obra que realizó y su posterior conducta. En nuestro caso el sujeto actuó aparentando que iba a realizar la obra, como hubiera sido lo normal una vez que había colocado los andamios y había obtenido una cantidad para comprar supuestamente materiales. Es la ocultación de la intención de incumplimiento, junto con la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de modo que éste realiza su prestación, y eso es lo que constituye el engaño bastante que requiere el art. 248.1 CP , que es además el desencadenante del resto de elementos que configuran este delito. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado. El sujeto colocó los andamios y solicitó dinero para comprar materiales, dinero que le fue abonado por el estafado en la creencia errónea de que le iba a realizar las obras que había contratado con él en la fachada; sin embargo D. Jon no apareció más por allí dejando incluso los andamios. Su forma de actuar, colocando los andamios y aparentando que iba a realizar la obra fue la que le permitió lograr un desplazamiento patrimonial por parte de D. Jesus Miguel quien le entregó 4320 euros, cantidad ésta que no fue devuelta. De modo que ni devolvió la cantidad ni realizó obra alguna. Se dan todos los elementos del delito de estafa a los que nos acabamos de referir. El acusado alega que fue su inexperiencia a la hora de presupuestar la que le llevó a esa situación, sin embargo, este extremo no ha logrado acreditarlo.

No se trata pues de un incumplimiento contractual sino de un delito de estafa por el que el apelante viene correctamente condenado.

TERCERO: En cuanto a la imposición de la pena, el recurrente solicita que se le imponga la pena mínima. Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1 regla 6ª CP ), y en el presente caso, teniendo asimismo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado y los demás factores a que se refiere el art. 249 del CP , considera la Sala que resulta adecuada la imposición de la pena en su grado mínimo, esto es, 6 meses de prisión. Se estima, por tanto, el recurso en este punto.

CUARTO: Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Beatriz Uria Mirat en nombre y representación de D. Jon contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2009 del Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada , en Autos de Procedimiento Abreviado nº 4/09 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de imponer la pena de 6 meses de prisión confirmando el resto y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.