Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 2/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 2/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 8/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 135/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO JESUS GUTIERREZ GOMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 20 de octubre de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 8/2009, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados D. Leonardo , nacido el 9 de julio de 1973, hijo de Guillermo y de Jaimina, natural de Laredo (Santander), con DNI nº NUM000 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de junio de 2009 por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña (detenido desde el 2 de junio), salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y defendido por el Letrado D. José Ignacio Santos Martos y D. Jose Pablo nacido el 28 de enero de 1976, hijo de Eloy y de Briseida, natural de San Luís de Galeno Boyaca (Colombia), con DNI nº NUM001 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de junio de 2009 por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña (detenido desde el 2 de junio), salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque y defendido por el Letrado D. Alberto Aldeacoa Heres. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 20 de octubre de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.6 del Código Penal , del que responde en concepto de autores los acusados D. Leonardo y D. Jose Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 3.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, y comiso de la droga intervenida y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Las Defensas de los procesados en sus calificaciones definitivas mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

Hechos

Los procesados, D. Leonardo y D. Jose Pablo , el primero súbdito español y el segundo colombiano, mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para la introducción en España de cocaína procedente de Colombia para destinarla al consumo ajeno. En ejecución de ese plan previo se recibió el 21/5/09 en el aeropuerto de Madrid Barajas el envío nº de guía NUM002 y nº de conocimiento aéreo NUM003 remitido por la empresa exportadora CINCOMEX siendo importado por el primer acusado, consistente en una máquina (operador semiautomático de limpieza a vapor) en cuyo interior se encontraban 47 paquetes con 44,90 kilogramos de cocaína con una pureza del 80,6 % y cuatro bolsas con 0,979 kilogramos de cocaína con una pureza del 79,9 % dirigido al primer procesado y que debía ser entregado en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Cicero (Cantabria) autorizándose el 22 de mayo de 2009 por auto del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid su entrega vigilada. Sobre las 13,00 horas del día 2 de junio de 2009, en la calle Finca de Rueda de la citada localidad se produjo la entrega del mentado envío la procesado Leonardo , momento en que fue detenido por agentes policiales, siendo el segundo procesado quien como ya se señalo anteriormente en ejecución de un plan previo para la introducción en España de cocaína procedente de Colombia auxilio a Leonardo en los trámites a verificar para la realización del envió objeto de actuaciones y que le aviso igualmente de cuando llegaba el mismo a fin de que pudiera hacerse cargo del mismo y siendo detenido en el mismo día en localidad de Colindres (Cantabria). El valor aproximado de la sustancia ocupada asciende a la cantidad de 1.810.276,63 euros. Los procesados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el d2 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.6 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

La autoría de los acusados deriva, fundamentalmente, del reconocimiento total por los mismos de los hechos declarados probados, así como de la testifical del agente instructor, de las periciales practicadas y de la documental incorporada a la causa que determinan la posesión preordenada de la droga, siendo sometidas dichas pruebas a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario constituyendo prueba directa de los hechos indicados.

Así el informe de análisis de la sustancia establece que se trata de 47 paquetes con 44,90 kilogramos de cocaína con una pureza del 80,6 % y cuatro bolsas con 0,979 kilogramos de cocaína con una pureza del 79,9 % dirigido al primer procesado, con lo que las cantidades intervenidas (cerca de 40 kilos puros de cocaína), constituyen cantidad de notoria importancia, ya que superan la cuantía de 750 gramos, que jurisprudencialmente es la cantidad requerida para dicha modalidad agravada, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001.

Y el informe de valoración de la droga afirma que la cocaína alcanzaría un precio en el mercado ilícito al que iba destinada de 1.810.276,63 euros, de acuerdo con el pesaje neto y pureza real de la droga. Los informes no han sido impugnados por la defensa.

Por otro lado, queda plenamente probada la autoría y la tenencia de la droga por el reconocimiento que de forma expresa hicieron los dos acusados en su declaración en el plenario reconociendo todos los hechos declarados probados, es decir, que los dos se pusieron de acuerdo para introducir cocaína incautada en el interior de un operador semiautomático de limpieza a vapor mediante un paquete postal que le debían entregar a Leonardo , mientras que Jose Pablo debía realizar los tramites del envío y avisarle cuando llegara el mismo.

En segundo lugar, también por la testifical del agente instructor practicada en el plenario, queda probado el hecho delictivo.

Y tanto el Tribunal Supremo ( SSTS 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 , 19-5 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13- 5-96, 25-5-96 , 12 y 27-7-96 , 10-10-97 , 16-2-98 , 17 y 26-3-99 , 10 y 12-5-99 , 19-5-00 , 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 160/90 , 173/90 , 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Así, el guardia civil NUM005 afirmó que por informaciones recibidas se tuvo conocimiento del hecho de que se iba a enviar cocaína en una paquete postal por lo que cuando se recibió un paquete de las características indicadas lo sometieron a rayos X y escáner y apreciando que podía contener dicha sustancia realizaron un pequeño taladro desde el cual extrajeron una pequeña cantidad de sustancia que dio positivo al narcotest. A continuación comentó que por ello solicitaron una orden judicial de entrega vigilada así como la intervención telefónica de dos móviles pertenecientes a los acusados dando lugar a escuchas que los implicaban en el delito, por lo que una vez que fueron a recoger el paquete les detuvieron incautando la droga que aparece en el atestado.

Por lo tanto, dicha testifical ratifica los hechos nucleares ya indicados por los propios acusados es decir que ambos querían introducir cocaína más de 40 kilos de cocaína pura para su posterior distribución y que lo hicieron a través de una máquina que recogieron siendo detenidos por la guardia civil. En la declaración del agente concurren las notas de incredibilidad subjetiva (pues no conocía a los acusados con anterioridad), así como persistencia y coherencia (que viene corroborada por la incautación de la droga, los informes periciales y el reconocimiento de los propios acusados).

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP resultan autores los acusados D. Leonardo y D. Jose Pablo por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones de los propios acusados y de las testificales y periciales ya indicadas.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena, y puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el artículo 66.1 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión en su mitad inferior, la Sala le impone, la pena mínima de 9 años y 1 día de prisión, así como una multa de 3.000.000 euros, por estar de acuerdo los propios acusados con las mismas.

Del mismo modo, y al tratarse de menos de 10 años de prisión debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No obstante, y en el acto del plenario, se ha llevado a cabo petición por el Ministerio Fiscal de que, conforme a la reforma del actual Código Penal establecida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en relación con la Disposición Transitoria 1ª y 2ª de la misma, y puesto que se produce una rebaja en dicha normativa de la pena se imponga la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión. A esta petición se han adherido las defensas de los acusados.

Por lo tanto, y una vez sea firme la sentencia y conformes las partes, este tribunal revisa ya en esta resolución, con efectos a partir del día 23 de diciembre de 2010, la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de sustituir la pena que le fue impuesta en la misma por la de 6 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ).

SEPTIMO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, comiso y destrucción de la sustancia (artículo 374 del Código Penal ). No se procede a la incautación de los 50 euros de Leonardo y sus móviles y 240 euros y sus móviles por no haber sido solicitado por el Ministerio Fiscal e indicar que provenían del tráfico de drogas.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Leonardo y D. Jose Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000.000 euros y al pago de las costas.

Se decreta el comiso de la droga incautada al acusado a la que se dará el destino legal.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado.

Una vez sea firme la sentencia, y con efectos a partir del día 23 de diciembre de 2010, la sentencia dictada en el presente procedimiento se revisa en el solo sentido de sustituir la pena que le fue impuesta en la misma por la de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Itmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asisitido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.