Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 130/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 130/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

Proc. Origen: PA 250/09

SENTENCIA Nº 135/2010

Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistrados:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 7 de mayo de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 250/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por delitos de atentado, contra la acusada Leticia , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, representada por la Procuradora Dª Valentina López Valero y defendida por la Letrada Dª Cristina Rodríguez Toja, y por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 28 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

El día 18 de diciembre de 2007 la acusada Leticia con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, mayor de edad, en libertad por esta causa, se encontraba en el interior de la cafetería Roife y en un momento dado la misma como quiera que estaba molestando a unos clientes y se encontraba con una ligera intoxicación etílica, fue requerida por Sandra , la dueña del establecimiento, que abandonara el mismo, al negarse, esta llamó a la policía que en ese momento estaba en las proximidades del establecimiento. Cuando la policía se dirigió a la acusada para identificarse, esta se negó y en un momento dado dio una bofetada al agente de la policía municipal con número de carné profesional número NUM001 , causándole un eritema en la mejilla izquierda, que precisó una asistencia facultativa, habiendo el agente renunciado a cualquier indemnización. Como consecuencia de la agresividad que mostraba fue necesario llamar a otro dispositivo de policía para trasladarla a la comisaría y reseñarla. Una vez en la comisaría la acusada dio una patada de forma intencionada al agente de policía municipal con número de carné profesional número NUM002 , causándole lesiones en el dedo izquierdo, que no requirieron tratamiento médico y que tardaron en curar 25 días durante los cuales estuvo incapacitado.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leticia como autora penalmente responsable de dos delitos de ATENTADO de los artículod 550 y 551.1 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, así como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por cada una de las falta de LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal la pena de 30 DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 ; todo ello con imposición de las costas procesales y la obligación de que INDEMNICE al agente de POLICIA MUNICIPAL Nº NUM002 en la cantidad de 1250 euros por las lesiones a razón de 50 euros por día de incapacitación, siendo aplicable el interés legal del artículo 576 de la LECrm .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de la acusada Leticia , alegándose como motivo del recurso del primero error en la valoración de la prueba e infracción del art. 147.1 del CP, y en el recurso del segundo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 20.1 y 2 del CP .

TERCERO.- Admitidos a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, siendo impugnados de contrario, interesando su desestimación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 130/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la condenada y del Ministerio Fiscal se interponen recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid.

Recurre el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba e infracción del art. 147.1 del CP, toda vez que las lesiones sufridas por el agente de Policía Municipal NUM002 se calificaron como constitutivas de falta, cuando según consta en el informe forense sufrió una contusión en el pulgar izquierdo que precisó para su sanidad de la colocación de una férula local y reposo, manifestando que no consta en los autos elementos suficientes que permitan afirmar que para esta lesión el tratamiento prescrito no fuera objetivamente necesaria para su sanidad o que respondiera a una necesidad preventiva.

Al folio 19 se encuentra el parte judicial de las lesiones sufridas por el agente de policía en el que consta diagnosticada una contusión (hematoma) dedos de la mano y se establece como tratamiento férula en dedo, frío local y antiinflamatorios. Y al folio 28 se encuentra el informe del Médico Forense en el que se refiere que el Policía Municipal sufrió una contusión en pulgar izquierdo que precisó asistencia facultativa un día, no requirió tratamiento médico y se realizó la aplicación de férula local y reposo.

Como señala la STS de 4.11.2008, en relación con las férulas con "La jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en afirmar la existencia de tratamiento médico y, por consiguiente, en calificar con arreglo al art. 147.1 del CP , la utilización de escayolas o férulas (cfr. STS 403/2006, 7 de abril; 1783/2002, 2 de noviembre y 1454/2002, 13 de septiembre , entre otras muchas). En tal sentido, hemos dicho que la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico, en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo (STS 1835/2000, 1 de diciembre )".

No obstante, no nos encontramos en el presente caso con que se hubiera producido una fractura de huesos, sino que lo que reflejan los informes no pasa de ser una contusión (como hematoma lo concreta el primero de ellos), de manera que no queda clara la necesidad de la férula, si era esencial en el proceso curativo de la lesión, o si tuvo una finalidad meramente preventiva o paliativa, supuestos que no entran dentro del concepto de tratamiento médico. Puesto que no se ha propuesto la comparecencia del Médico Forense autor del referido informe, en ningún caso se ha podido aclarar la necesidad de la colocación de la férula para la curación de la contusión y, por ello, si existió o no tratamiento médico en este caso, prueba que incumbía a la acusación la prueba, en cuanto elemento integrante del delito, dado el contenido del informe. Y está claro que, en ausencia de tal prueba, la interpretación no puede ser contraria al reo, y las dudas que puedan suscitarse se han de resolver de la manera más favorable al mismo, como así se ha hecho en la sentencia. En consecuencia, procede desestimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso formulado por la representación de la condenada, se articula en tres motivos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 20.1 y 2 del CP .

Por lo que respecta al primero, señala la STS 19.2.2009 , el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En base a ello, no cabe duda que no se ha incurrido en la vulneración denunciada, pues basta ver la grabación del juicio para verificar que en el plenario se ha practicado prueba suficiente para enervar el derecho consagrado en el art. 24 CE , consistente en las declaraciones de los titulares del bar donde se inició el incidente, y de seis agentes de Policía Municipal, los que intervinieron en la detención, traslado y cacheo de la recurrente. Y no se puede asumir el argumento de que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia por el hecho de que la propietaria del bar no viera lo sucedido, pues a juicio de la recurrente lo lógico es que hubiese prestado atención a lo que ocurría en la entrada del local al haber sido ella quien requirió la intervención de la policía, ya que dicha testigo declaró sobre lo que vio y percibió, la conducta que la acusada observó en el establecimiento, que al llegar los agentes de policía se negó a identificarse, y que fuera se produjo un forcejeo, sin ofrecer más detalles, lo que hubiera podido hacer de haber salido del establecimiento, lo que no consta que hiciera, ni que tuviera interés en presenciar directamente lo que ocurría con su clienta. El testigo Arturo también vio a la acusada muy violenta, su negativa a identificarse, el forcejeo y que llegaron más agentes. En definitiva, aunque tales testigos no presenciaron lo sucedido fuera del establecimiento, lo que sí vieron es la actitud de la acusada, y corroboran la versión de los agentes en cuanto a su negativa reiterada a identificarse. Y en cuanto a los restantes hechos, los sucedidos fuera del local, se cuenta con varios agentes de policía, de los que no existe motivo alguno para dudar de la versión ofrecida, ya que si intervinieron fue a requerimiento de la propietaria del bar, es decir, que carecían de cualquier motivo para provocar ellos un incidente.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba. Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quien corresponde apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El examen de la grabación pone de manifiesto que no ha habido error al valorar la prueba respecto de la intervención de la acusada en los hechos. Coinciden los testigos en que la Sra. Leticia se negó a identificarse en varias ocasiones, que dio una bofetada a uno de los agentes, y posteriormente, ya en la Comisaría, que propinó una patada en la mano a otro agente, todo lo cual queda acreditado por la prueba testifical y los informes médicos reveladores de las lesiones de entidad leve causadas.

No obstante, no coincide el relato de hechos con el resultado de la actividad probatoria. Así, los agentes de Policía Municipal nº NUM001 y NUM003 , que fueron los primeros en intervenir, tras relatar que la acusada se negaba a identificarse diciendo que era compañera, les dijo que les iba a pegar dos tiros, que se llevó las manos a la espalda y entonces uno de los agentes le sujetó o redujo el brazo, comprobando que tenía el teléfono móvil en la mano, y se produjo un forcejeo, en el curso del cual propinó una bofetada al primero de los agentes.

Tras ello, la acusada fue detenida y trasladada a la Comisaría, con un comportamiento violento y agresivo todo el rato. Ya en dependencias policiales, encontrándose sentada en un banco en el calabozo, se quiso levantar, el Policía Municipal NUM002 se acercó para impedir que se levantara, y entonces la acusada le dio una patada en la mano, causándole la lesión que consta en los autos, y así lo declararon en concreto los agentes nº NUM002 y NUM004 .

Así las cosas, lo que resulta de lo expuesto no es que la conducta agresiva de la acusada se produjera antes de cualquier intervención policial, sino en el primer caso tras ser reducida y producirse un forcejeo, y en el segundo al serle impedido que se levantara del banco en el que estaba sentada, de la prueba practicada no resulta que las agresiones tuvieran lugar antes de la detención de la acusada

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Ante ello, es aplicable la doctrina jurisprudencial que recoge la STS 17.12.2008 , según la cual "Tradicionalmente se había venido considerando que esa oposición deberá reputarse grave cuando vaya acompañada de acometimiento o del empleo de la fuerza o la intimidación, y no grave cuando sea meramente pasiva o inerte, aunque aún en este caso es necesario que sea manifiesta y tenaz. Así, se consideraba delito de atentado la reacción activa y violenta, con empleo de fuerza física (STS de 12 de noviembre de 1.922 y 30 de abril de 1.993 , entre muchas más).

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actualmente mayoritaria, ha actualizado la radicalidad de este criterio, y ya a partir de las SS.T.S. de 3 de octubre de 1.996 y 11 de marzo de 1.997 , ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho". La STS de 18 de marzo de 2.000 se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....), de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 C.P . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (STS 996/2000, de 5 de junio : aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones"); similar STS 370/2003, de 15 de marzo .

El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término (STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que "en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad" (STS 1828/2001, de 16 de octubre , con cita de otras). Ver también SS.T.S. 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril . En definitiva, se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" (STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (STS 77 ).

Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" (SSTS 912/2005, de 8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556. E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS 703/2006, de 3 de julio; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febrero )"..

Por ello, a tenor de los criterios expuestos, no se considera que la conducta de la acusada presente los caracteres de una oposición violenta que deba ser caracterizada de grave, pues no se trató de un acometimiento realizado inicialmente y que diera lugar a la detención, no hubo una conducta agresiva desencadenante de la intervención policial, o en el curso de ésta, sino que fue obstativa a la actuación de los agentes y, por tanto, la conducta debe ser subsumida en el tipo penal del art. 556 C.P ., lo que conlleva la estimación del recurso en este motivo, considerando que los hechos se han de calificar como dos delitos de resistencia, con dos resultados lesivos diferentes, , procediendo la imposición de las penas en su mínima extensión.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, se alega la indebida aplicación del art. 20.1 y 2 del CP por considerar que las facultades intelectivas y volitivas de la recurrente estaban seriamente afectadas por el consumo del alcohol.

Es cierto que todos los testigos coincidieron en que la acusada parecía estar borracha, y los agentes describieron una conducta que calificaron como extraña, estaba agresiva física y verbalmente, alterada, les insultaba, escupía y gritaba. Incluso desde la Comisaría se llamó al SAMUR que decidió el trasladó forzoso para valoración psiquiátrica. Pero una vez en el Hospital Ramón y Cajal, tras una primera evaluación en la que se le apreció "ligera intoxicación etílica", fue reevaluada al día siguiente y se la vio tranquila, sin ideas delirantes, consciente, colaboradora, con un discurso normal, no auto ni heteroagresividad, y no se objetivaron síntomas de intoxicación.

El Médico Forense Dr. Leon , autor del informe que obra al folio 136, declaró que no le apreció ninguna alteración psíquica en la acusada cuando realizó el informe. Y la acusada declaró que no había bebido más que una cerveza.

Señala el ATS de 5-5-2005 , que "Las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo (STS 30-12-03 ). Con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente (STS 17-5-02 )".

A la vista de la prueba practicada, y que aparte de las apreciaciones personales de los testigos, existe un informe médico que refiere la levedad de la intoxicación etílica que presentaba la acusada, no puede extenderse la atenuación de la responsabilidad más allá de lo apreciado en la sentencia, pues no se ha acreditado una afectación superior de las facultades psico-físicas y sin que sea prueba de ello la agresividad demostrada durante la detención, que puede responder a otras causas que no sea el encontrarse afectado por el alcohol u otras sustancias.

QUINTO.- Se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de la acusada Leticia , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, CONDENANDO A Leticia como autora de dos delitos de resistencia, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO la sentencia en los restantes extremos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.