Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 16/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA nº 16/09

SUMARIO nº 3/09

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TARRAGONA (por inhibición del Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus)

TRIBUNAL:

MAGISTRADOS:

D. Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 135/10

En Tarragona, a 12 de Febrero de 2010.

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona (por inhibición del Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus), bajo el número de Procedimiento Sumario 3/09, por un presunto delito de homicidio intentado, contra Evaristo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, en situación irregular en España, representado por la Procuradora Sra. Mercé Pallach Olivé y asistido por el Letrado Sr. David Lanaspa Mainz. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, y Carolina , representada por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistida por el Letrado Sr. José Mª Langelaan, ejercitando la acusación particular.

Ha sido Ponente, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio lectura a los escritos de acusación y defensa y la Sala dio cuenta de las incidencias habidas, consistentes en la citación infructuosa del testigo Hugo , propuesto por las acusaciones, y en el cambio de Ponencia, ofreciendo a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa.

En cuanto a la primera incidencia ninguna de las acusaciones interesó la suspensión del juicio por la imposibilidad de practicar la testifical de Hugo , manifestando el Ministerio Público, ello no obstante, no renunciar al mismo y estar al resultado de la vista. La defensa interesó la suspensión y la práctica de diligencias tendentes a su localización. La Sala resolvió la incidencia acordando la prosecución del juicio por no existir garantías de su futura comparecencia y el apremio en la resolución de la causa dada la situación personal del acusado, en prisión provisional desde el 7 de Marzo de 2009, así como por la existencia de un acervo probatorio suficiente en aras a la emisión de un pronunciamiento fundado. La defensa formuló protesta frente a la decisión de la Sala.

En cuanto a la segunda incidencia, las partes no mostraron inconveniente por el cambio de Ponencia.

Ninguna de las partes planteó cuestiones previas.

SEGUNDO.- En el trámite de prueba, se practicó el interrogatorio del acusado Sr. Evaristo , la testifical de Sres. Carolina -con la advertencia del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, Miriam , Maximiliano , Ariadna y Pio , y la pericial, mediante ratificación plenaria del dictamen emitido por los médicos forenses Sres. Sabino y Severiano . En cuanto a la prueba documental, las partes se dieron por ilustradas. La Acusación Particular interesó, vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la lectura de la declaración del testigo Don. Hugo obrante en el sumario, cuya testifical no se pudo practicar por hallarse ilocalizable, con oposición del Ministerio Fiscal y de la defensa. La Sala resolvió en el sentido de no admitir la lectura por no concurrir el supuesto del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mostrando las partes su conformidad con la decisión adoptada.

TERCERO.- Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las provisionales, interesando la condena del acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, y dos faltas de amenazas del art. 620.2 , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco prevista en el art. 23 en su vertiente de agravante, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo del art. 57 del Código Penal , a la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 1.000 metros de Carolina , su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera lugares frecuentados por la misma por tiempo de quince años, y por cada una de las dos faltas de amenazas a la pena de veinte días/multa a razón de ocho euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, así como la expulsión del territorio español una vez cumplidas las 3/4 partes de la pena privativa de libertad, de conformidad con el art. 89.1 del Código Penal . En materia de responsabilidad civil, interesa la imposición al acusado, como responsable civil directo y de conformidad con los arts. 109 y siguientes del Código Penal , de la obligación de indemnizar a Carolina en la cuantía de 1.080 euros por los días de curación de las lesiones irrogadas a la misma y de 1.000 euros por las secuelas.

La acusación particular elevó a definitivas las conclusiones provisionales, si bien, renunciando a la reclamación en concepto de responsabilidad civil. En materia de responsabilidad penal interesó la condena del acusado en idénticos términos que el Ministerio Público, con las siguientes diferencias:

Añade la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal . La pena privativa de libertad por el delito de homicidio intentado la solicita por tiempo de 9 años y 6 meses. Y la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación la interesa por tiempo de 15 años y 6 meses.

La señora Carolina no reclamó por las lesiones.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales segunda, cuarta y quinta, en el siguiente sentido:

Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , subsidiariamente del art. 147.1 y subsidiariamente del art. 148.1 . Concurren las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación del art. 21.3ª , de confesión del art. 21.4ª, y analógica del 21.6ª por colaboración con la justicia. En caso de condena por lesiones del art. 147.2 procede la pena de multa de 6 meses a razón de 3 euros/día, por lesiones del art. 147.1, 6 meses de prisión, por lesiones del 148.1ª, 2 años de prisión, y por tentativa de homicidio, 2 años de prisión, sin expulsión del territorio nacional.

CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al procesado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta, como prueba directa, tanto de la testifical de la víctima como de la declaración del propio acusado, que admite la circunstancia de haber visitado en la mañana del día 4 de Marzo de 2009 a la Sra. Carolina en su lugar de trabajo y haberse encontrado con ésta por la tarde, así como el haber tenido lugar una disputa dentro del coche de la víctima que derivó en un altercado en el que aquél hizo uso de un destornillador, cuyas características, pese a no poderse apreciar por este Tribunal de forma directa al no formar parte de la causa como pieza de convicción, no resultan controvertidas, pues tanto de lo manifestado por el acusado como por la propia Sra. Carolina resulta que era de pequeñas dimensiones y muy fino (para abrir radiocassettes o teléfonos, en palabras del Sr. Evaristo ).

La controversia entre las versiones de víctima y acusado se centran, por una parte, en la relación existente entre ambos a fecha de los hechos, pues en tanto que el acusado mantiene que continuaban siendo pareja, la víctima afirma que habían dejado de serlo hacía aproximadamente dos meses; y por otra parte, en la propia dinámica comisiva, pues mientras la Sra. Carolina sostiene que fue agredida por el Sr. Evaristo , éste, admitiendo que le propinó una bofetada, refiere que a partir de ese momento, como quiera que la Sra. Carolina se le abalanzó, cogió un destornillador que tenía en la puerta del coche con el único propósito de repeler el ataque de ésta y la única intención de pincharle para que desistiera de su acometimiento. Asimismo afirma que le pinchaba en las manos negando haberlo hecho en el cuerpo.

En cuanto a la primera de las circunstancias apuntadas, sin perjuicio de no influir en la aplicación del tipo penal que se considera cometido el extremo de que a fecha de los hechos la víctima y su agresor fueran pareja o hubieran dejado de serlo hacía un tiempo, se ha hecho constar en el relato de Hechos Probados que dejaron de serlo hacía dos meses, partiendo de que, como ambos convienen, desde 2007 fueron una pareja conviviente manteniendo una relación análoga al matrimonio y de que a fecha de los hechos, como admite el propio acusado, la Sra. Carolina hacía dos meses que compartía piso con la testigo Sra. Ariadna , que así lo manifiesta en el acto de la vista oral.

Partiendo de tales premisas, el argumento que esgrime el encausado para justificar que siendo pareja hubieran dejado de convivir, no puede prosperar, pues manifiesta que ello obedecía a cuestiones de índole administrativa relacionadas con el empadronamiento y la tarjeta sanitaria y que por ello mismo "la puso" en un piso con una chica, pero, al mismo tiempo, el propio acusado admite que el día de los hechos habían quedado para hablar del cambio de titularidad de la nave donde él trabajaba, que estaba a nombre de ella, hasta el punto de que la Sra. Carolina le dijo que si le daba 500 euros la ponía a nombre de él, circunstancia ésta, que, unida a lo anterior, fácilmente se aviene o resulta más propia de una situación de ruptura que no de una de convivencia.

En cuanto a la dinámica comisiva, la versión sostenida por el acusado decae a la vista del informe forense obrante en autos y de la explicación proporcionada por sus emisores en el acto del juicio, de lo que se deriva que la mayor parte de las lesiones ocasionadas con el destornillador inciden en la parte derecha del cuerpo de la Sra. Carolina , lo que resulta compatible con su posición de conductora dentro del vehículo y la de copiloto del acusado, que no se discuten, y desde luego desacorde con un acometimiento por parte de la Sra. Carolina abalanzándose encima del acusado, quedando descartado al propio tiempo y de forma patente que le pinchara en las manos y no en el cuerpo.

La evidencia de los medios probatorios a que se ha hecho referencia, viene igualmente refrendada por la testifical Don. Maximiliano , propietario de un taller mecánico vecino del que regenta el Sr. Evaristo y testigo directo de parte de los hechos, que manifestó ir en compañía de Hugo -igualmente vecino y propietario de un taller mecánico, según indica la Sra. Carolina -, y haber visto al acusado cogiendo de los brazos a Carolina en el suelo con las rodillas encima de ella, así como que Evaristo portaba un objeto en la mano similar a un bolígrafo, que decía "dejadme que la mate" y que ella sangraba y pedía auxilio, hasta que el testigo y su acompañante lo separaron de la víctima, que pudo entonces desplazarse hasta el coche y abandonar el lugar.

Finalmente, en lo que a testificales se refiere, se cuenta como pruebas indirectas, que corroboran periféricamente la versión sostenida por la víctima, con los testimonios de los Sres. Miriam , Ariadna y Pio , compañera de trabajo, compañera de piso y amiga, y vecino y amigo, respectivamente, de la Sra. Carolina , confirmando la primera que el día de los hechos el Sr. Evaristo se personó en el restaurante donde la víctima trabaja, que preguntó por ella y estuvieron hablando con normalidad; la segunda, que eran compañeras de piso hacía dos meses, que el día de los hechos se encontraba en casa y Carolina le llamó alrededor de las 17:00 horas por teléfono pidiéndole que la llevara al hospital y que al bajar por las escaleras del inmueble se encontró con Pio , al que contó que Carolina le pedía ayuda. Según resulta tanto de la testifical de Ariadna como de la de Pio , ambos bajaron a la calle y vieron a Carolina en el coche con sangre en una oreja, la cambiaron de asiento, ocupando Pio el de conductor y la llevaron al hospital.

Por último, como prueba objetiva determinante, no sólo en aras a la corroboración del hecho delictivo en sí, sino en cuanto al aspecto técnico de las características de las lesiones y su incidencia en la calificación del ilícito enjuiciado, se cuenta con el informe forense y periciales de sus emisores, Sres. Sabino y Severiano , practicadas conjuntamente en el acto del juicio, cuyo rigor y método de estudio no puede cuestionarse y que vienen a arrojar el resultado de haber padecido la Sra. Carolina , como consecuencia de la agresión, las lesiones que constan en el relato de Hechos Probados.

Los médicos forenses, manifestaron que las heridas que presentaba la Sra. Carolina , eran compatibles con el empleo de un destornillador en su causación, así como que la de mayor entidad, consistente en la herida en zona inferior mamaria izquierda, por su localización y profundidad difícilmente podía haberle causado la muerte, razón por la que no se apreció riesgo vital.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148 del Código Penal, concurriendo la circunstancia 4ª en el mismo contemplada, a la luz de las siguientes consideraciones, que excluyen tanto la posibilidad de apreciar el tipo de homicidio en grado de tentativa acabada, postulado por las acusaciones, como el de lesiones del art. 147 , pretendido por la defensa:

En efecto, las acusaciones interesan condena por un delito de homicidio en grado de tentativa acabada ex arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , que debe quedar excluida por cuanto no puede apreciarse la concurrencia de animus necandi como elemento constitutivo del tipo, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre la materia. Así, por todas, STS 126/2000 , que al establecer la distinción del delito de homicidio imperfecto del de lesiones consumado, con fundamento en el dolo como voluntaria y manifiesta intención del resultado, determina que la intención homicida únicamente puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias concurrentes. Y así, continúa, de todos los criterios a tener en cuenta a fin de apreciar la concurrencia de la voluntad de matar (antecedentes de hecho y relaciones entre autor y víctima, clase de arma utilizada, zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, número de golpes inferidos, palabras que acompañan al ataque, condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción, la causa o motivación de la misma y la entidad y gravedad de las heridas causadas), que no integran una lista en numerus clausus, ostentan un valor en primer grado la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

Aplicado al presente supuesto, y partiendo de la premisa indicada en el sentido de que los parámetros reseñados adquieren preponderancia con respecto al resto, de modo que el resultado que arrojen aquellos tres vendrá dotado de mayor consistencia que los demás a que se ha hecho referencia, en aras a determinar la concurrencia o no de animus necandi, se observa:

En cuanto a la naturaleza del arma empleada, aparece en el relato de Hechos Probados y en la valoración de la prueba que la agresión tuvo lugar con un destornillador cuyas características, no controvertidas, por cuanto en su descripción vienen a coincidir tanto el encausado como la víctima, son las de tratarse de un objeto de pequeñas dimensiones, muy fino (precisando el Sr. Evaristo que es de los que se utilizan para abrir pequeños aparatos electrónicos como teléfonos móviles u otros).

En lo tocante a la zona anatómica atacada, ciertamente se centra en cabeza, tronco y espalda, ubicaciones en principio comprometidas de no ser por la circunstancia ya analizada de la naturaleza del arma empleada y la que se analiza a continuación del potencial resultado letal de las lesiones.

Y en lo atinente a ese potencial resultado letal de las lesiones infligidas, de la práctica médico-forense resulta, como se ha indicado en valoración de la prueba, que de todos los acometimientos, únicamente uno impactó en zona a priori comprometida por haber afectado a la zona inferior mamaria izquierda ocasionando a la Sra. Pio , en palabras de los peritos, un pequeño hemotórax. Los propios expertos manifiestan en el acto de la vista que por la localización y profundidad de la herida, aproximadamente dos centímetros, esta lesión no podía por sí misma haber causado la muerte, razón por la que no se apreció riesgo vital.

De todo ello resulta, en definitiva, la imposibilidad de apreciar claramente perfilado el animus necandi como elemento necesario para calificar el hecho como homicidio intentado.

La prueba plenaria se presenta manifiestamente insuficiente para poder afirmar con la claridad necesaria que el procesado pretendiera matar a la Sra. Carolina .

Es cierto, y no cabe soslayarlo, que en caso de que los acometimientos con el destornillador hubieran causado la muerte de aquélla, cabría la imputación objetiva del resultado a título de dolo. Para ello acudiríamos a la construcción del dolo eventual, para la que el elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agotaría en querer realizar una determinada acción o una omisión, a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso bastaría con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido, sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Ahora bien, de dicha posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia que en el supuesto de formas intentadas pueda operar con la misma contundencia el dolo eventual. La transposición de soluciones parte de un silogismo mal planteado, según el cual si el dolo de la tentativa es el mismo del delito consumado y éste admite el dolo eventual, también la tentativa debe admitir tal clase de dolo. Esta conclusión, extraída de un intachable razonamiento lógico-formal, debe ser puesta en duda en la medida en que la primera premisa se cuestiona. En este punto, y aun cuando existe, en efecto, un océano de soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el disvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

Esta exigencia se muestra con toda claridad en el supuesto que nos ocupa, en el que concurren en liza concursal el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa. En términos probatorios, lo que hemos identificado con seguridad es un dolo directo de lesionar, lo que nos conduce, como ya hemos anunciado, a la tipificación por el delito de lesiones agravadas.

Y tampoco pueden prosperar las pretensiones de la defensa, que interesa la aplicación del tipo penal del art. 147.2 , descartable de plano por cuanto los parámetros en el mismo contemplados de medio empleado o resultado producido, no pueden operar como atenuatorios de la conducta desplegada sino que, por contra, juegan precisamente, aplicados al caso concreto, en contra de la atenuación, desde el momento en que el agresor se vale de un instrumento para agredir a la víctima y se produce un resultado de lesiones, en número de doce, de las que una requiere tratamiento quirúrgico.

Al hilo de lo anterior, el tipo del art. 147.1, pretendido con carácter subsidiario respecto del 147.2 , queda absorbido por el cualificado del 148, por darse, además de las circunstancias contempladas en aquél, la específica y alternativamente prevista en éste de resultado causado, que opera como agravatoria de la conducta ilícita, si se atiende a la circunstancia ya indicada de las heridas ocasionadas a la Sra. Pio , ya reseñadas y especialmente denotadoras de una gravedad, en sede de lesiones, perfectamente subsumible en el parámetro indicado.

Delimitado el tipo de ilícito penal cometido por el procesado, resulta de aplicación, de todas las circunstancias agravantes o cualificadoras que contempla el referido precepto, la prevista en el apartado 4º por ser la víctima mujer que ha estado ligada al autor por análoga relación de afectividad a la del matrimonio.

Finalmente, como quiera que, por una parte, el encausado utiliza en la comisión del ilícito un instrumento del que se sirve para lesionar a la víctima, y por otra, se interesa por la defensa que en caso de que el Tribunal estime de aplicación el tipo del art. 148, se contemple la circunstancia del apartado 1º (utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado) -si bien la aplicación de ésta o aquélla no afectaría a la penalidad del tipo, pues en todo caso podría imponerse entre los 6 meses (por abarcar el tipo del 147.1) y cinco años, independientemente de la individualización de la pena que se efectúe-, procede justificar el porqué de no apreciar esta Sala la concurrencia de la cualificación del apartado 1º, que no es otra que la de considerar que, siendo que se descarta la comisión de un homicidio intentado fundamentalmente por la menor idoneidad del instrumento utilizado, en los términos que se recogen en esta sentencia, resultaría contradictorio estimarlo idóneo en el tipo de las lesiones del art. 148 , que también reclama para su contemplación el concreto peligro que pueda suponer para, entre otros, la vida del lesionado.

Por último, en lo atinente a la condena solicitada por las acusaciones por dos faltas de amenazas del art. 620.2 del Código Penal , en principio perpetradas contra los Sres. Maximiliano y Hugo , siendo falta privada conforme a lo dispuesto en el referido precepto y no habiéndose ejercitado acción alguna por parte de aquéllos en tal sentido, no procede condena por el ilícito indicado, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, dos circunstancias:

Una, que el Sr. Maximiliano manifiesta en el acto del juicio no recordar haber sido amenazado por el encausado y, sometida a contradicción, a petición del Ministerio Fiscal, la declaración prestada en fase de Instrucción con esa manifestación, refiere recordar que el Sr. Evaristo le dijo algo pero no recuerda qué.

Y otra, que Sr. Hugo siquiera ha comparecido al acto de la vista oral, como se indica en los Antecedentes Procedimentales de esta sentencia, e incluso solicitada por la Acusación Particular, vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la lectura de la declaración de este testigo obrante en el sumario, cuya testifical en el plenario no pudo practicarse por hallarse ilocalizable, el Ministerio Público se opone por considerar que ha sido un testigo renunciado y no puede traerse al plenario la declaración prestada en fase de Instrucción, siendo finalmente rechazada por el Tribunal dicha posibilidad por no concurrir el supuesto del precitado art. 730 de la Ley procesal penal, a lo que las partes mostraron su conformidad.

TERCERO.- Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, Sr. Evaristo , en aplicación del art. 28 del Código Penal , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ninguna de las pretendidas por las partes resulta de aplicación.

AGRAVANTE MIXTA DEL ART. 23 .

La apreciación de su concurrencia queda excluida por aplicación del art. 67 del Código Penal , que establece la inaplicación de las reglas del art. 66 (reglas de aplicación de la pena según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes) a las circunstancias modificativas que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, y a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Por tanto, siendo que en este caso se considera que el delito cometido por el acusado es el de lesiones cualificadas del art. 148.4º del Código Penal, que castiga las lesiones del 147.1 , atendiendo al resultado causado o riesgo producido, si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, huelga ahondar más de lo necesario en el razonamiento de inaplicabilidad de la circunstancia mixta de parentesco en su vertiente de agravante, por resultar inherente al tipo penal que tras la actividad probatoria llevada a cabo, se ha considerado cometido por el acusado.

AGRAVANTE DEL ART. 22.2ª -

Sin entrar en el análisis, por razones obvias, de su vertiente de disfraz, queda descartada la concurrencia de las otras dos, a la luz de las siguientes consideraciones:

En su vertiente de abuso de superioridad.

Para la apreciación de esta agravante es necesaria la concurrencia tanto del elemento objetivo como del subjetivo, y, si bien en el presente supuesto podría entrarse a valorar la concurrencia del primero, queda descartada la apreciación de la atenuante por la inexistencia del segundo. El elemento objetivo consiste en una debilitación o aminoramiento de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial. Y el subjetivo no concurre porque la superioridad tiene que haberse buscado por el delincuente de propósito o al menos haber sido aprovechada intencionalmente, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

En el presente caso el Sr. Evaristo afirma que el destornillador lo cogió de la puerta del coche -extremo que, a priori, apuntaría más hacia una superioridad simplemente surgida en la dinámica comisiva-, y la Sra. Pio , que el acusado lo llevaba en un bolsillo - circunstancia que abonaría la tesis de una superioridad buscada de propósito-. Pero lo cierto es que en el presente caso no ha quedado acreditado de dónde extrajo el procesado el instrumento lesivo. En todo caso, no ha quedado probado que el Sr. Evaristo lo portara en un bolsillo, como inicialmente afirma la Sra. Pio , por cuanto ella misma se desdice refiriendo a continuación que no sabe de cuál de los dos bolsillos lo extrajo, que vio que el acusado lo tenía en una mano y, finalmente, que no sabe de dónde lo sacó. Por tanto, no quedando probado este extremo, queda descartada la idea de haberse pertrechado el acusado, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, con un instrumento capaz de lesionar, y por ello mismo, la idea de haber buscado esa superioridad de propósito.

En su vertiente de circunstancias de lugar.

Alude la acusación particular a la circunstancia de desarrollarse la agresión en una zona apartada y no concurrida por la gente. De las pruebas practicadas, tampoco resulta en este caso la concurrencia del elemento subjetivo o teleológico, en este caso constituido por la búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, si se observa que el desplazamiento al lugar de los hechos, fue consentido, siendo la Sra. Pio la que conducía el vehículo y sin que resulte de lo actuado que fuera el Sr. Evaristo el que escogiera el lugar ni que durante el trayecto aquélla fuera obligada de forma o por medio alguno a desplazarse a aquél punto, en el que en principio iban a conversar, independientemente de que, una vez allí, aconteciera el acto delictivo. A ello debe añadirse, como extremo que debilita incluso la concurrencia del elemento objetivo, que tampoco el lugar puede asimilarse a un descampado u otro que presente la característica de imposibilitar o dificultar a la víctima recibir ayuda o que la coloque en una situación de desamparo, desde el momento en que, según la propia Sra. Carolina , pararon junto a la carretera, y resulta la existencia de talleres y desplazamiento de trabajadores por la zona, produciéndose, de hecho, la intervención en el altercado de dos de ellos, de los que uno ha depuesto como testigo en el juicio.

ATENUANTE DEL ART. 21.3ª .

Tampoco en este caso puede prosperar la atenuación de la pena pretendida con fundamento en esta circunstancia modificativa, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo (por todas, STS 20/5/02 ) la sitúa como estado intermedio, al no exigirse base psico-patológica, entre el trastorno mental transitorio, como límite superior, y el simple acaloramiento, irritación o aturdimiento, como límite inferior, circunstancias éstas últimas que carecerían de toda relevancia punitiva.

Para ser apreciada esta atenuante es preciso que las causas o estímulos sean poderosos y tengan potencialidad perturbadora de la estabilidad anímica, generando alteraciones emocionales en la generalidad de las personas, lo que obliga descartar aquellas situaciones generadas en el transcurso de una relación social o convivencial que sólo producen cierta alteración o acaloramiento y que son calificadas socialmente como irrelevantes. Asimismo, tales circunstancias deben generar un estado súbito de furor o cólera que afecte a la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto de la acción. Igualmente se exige que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima y no sean provocadas por el propio agente. También que los estímulos no confronten o sean contrarios a las reglas socio-culturales-éticas que rigen la convivencia social. Y, finalmente, que se identifique una relación de inmediatez espacio-temporal entre el estímulo y la reacción pasional o emotiva, pues el paso del tiempo posibilita la capacidad de reflexión y aumenta, por consiguiente, la capacidad de ajustar el comportamiento al mandato normativo.

Partiendo de dicho cuadro de condiciones ha de convenirse que no concurren en el caso de autos. Los hechos probados no permiten identificar la presencia de estímulos que, procedentes de la víctima, generaran un estado de ofuscación o desequilibrio emocional de tal intensidad en el acusado que justificara, por dicha reducción coyuntural de las bases de la imputabilidad, la atenuación del reproche.

La defensa pretende la aplicación de la atenuante por el hecho de que, según refiere, el Sr. Evaristo se vio cegado por los celos al haber visto a la Sra. Pio por Reus acompañada de otro hombre. Pese a ello y sin perjuicio de que no ha existido prueba alguna de que la Sra. Carolina mantuviera relaciones con otro hombre, lo cierto es que el fatídico encuentro de la tarde había sido precedido de uno anterior ese mismo día mediante la personación del encausado en el lugar de trabajo de la víctima, en el que preguntó a la testigo Sra. Miriam por aquélla, que fue avisada por su compañera y salió a hablar con el Sr. Evaristo , manteniendo una conversación en la que, según depone la referida testigo, no se advertía ningún signo de alteración. En esa conversación quedaron para verse después de que la Sra. Carolina saliera del trabajo, lo que así aconteció, teniendo lugar el episodio de violencia en los términos que resultan del relato fáctico que antecede.

En consecuencia, inmediatez alguna espacio-temporal entre el estímulo y la reacción pasional o emotiva puede apreciarse, si se observa que ya en el primer encuentro el Sr. Evaristo debería, apropiándonos de su propia expresión, estar cegado por los celos, y en todo caso, ya en ese momento habría percibido con anterioridad el estímulo generador de una reacción obcecada, pues ya habría visto a la Sra. Carolina acompañada de otro hombre.

Sin embargo, por una parte, arrebato u obcecación alguna se apoderaron del encausado en el momento de verla con otra persona -si es que así fue-, y por otra, ya en el primer encuentro del día de los hechos actúa de forma diametralmente opuesta a cualquier idea de perturbación o inestabilidad anímica, procediendo con toda normalidad, primeramente, preguntando a una compañera de trabajo por la Sra. Carolina , después esperando a que saliera a hablar con él, y finalmente conversando sin signo alguno de alteración. Por ello, no puede aceptarse que en el segundo encuentro el encausado se viera arrebatado por la situación que describe, cuando el supuesto estímulo que le habría causado la violenta reacción, ya habría sido percibido por éste mucho antes.

Descartado lo anterior, debe entenderse que el despliegue de violencia por parte del acusado contra la víctima respondió a una concepción de dominación hacia la misma y no a una reacción obcecada, circunstancias todas ellas que excluyen la apreciación de la atenuante.

ATENUANTE DEL ART. 21.4ª Y EN RELACIÓN CON ÉSTA, ATENUANTE ANALÓGICA DEL ART. 21.6ª .

Las razones esgrimidas por la defensa para la prosperabilidad de estas circunstancias, que se analizan conjuntamente por cuanto, a la vista de los hechos declarados probados, la argumentación para dar respuesta a las mismas, es idéntica, tampoco pueden tener acogida.

La atenuante del art. 21.4ª requiere, amén de otros presupuestos, en todo caso que haya por parte del sujeto activo una confesión de los hechos, que además ha de ser veraz, sin llegar a considerarse confesión la mera denuncia sin autoinculparse o la confesión falaz o parcial, ocultando hechos relevantes.

En cuanto a la analógica del 21.6ª, esta atenuante, como tiene sentado la jurisprudencia (por todas, STS 504/2003 ), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

La defensa argumenta, en este caso, que una vez terminado el episodio el Sr. Evaristo se dirigió al taller donde trabajaba a esperar que llegara la Policía y su detención. Sin embargo este argumento carece absolutamente de consistencia y decae de plano a la vista de lo manifestado por el propio Sr. Evaristo en el acto de la vista, cuando refiere que se fue a trabajar al taller y que no imaginó que ella le iba a denunciar, luego difícilmente puede apreciarse una conducta de colaboración con la justicia subsumible, desde luego y en ningún caso, dados los requisitos expresados para su apreciación, en la circunstancia 4ª del art. 21, pero tampoco en la analógica prevista como circunstancia 6ª del mismo precepto, pues, sin perjuicio de no existir acto alguno de confesión del hecho a las autoridades, no se observa tampoco y en absoluto actitud de espera frente a la actuación policial, sino más bien todo lo contrario, es decir, de confianza en que no la habrá, derivada de la confianza en que la Sra. Pio no iba a dar cuenta de los hechos.

QUINTO.- Individualización de la pena

Atendiendo al marco punitivo posible previsto en el art. 148 del Código Penal , que permite imponer, de forma potestativa, la pena de prisión de dos a cinco años, por tanto, abarcando desde la mínima del art. 147.1 hasta la máxima del propio art. 148, así pues, de seis meses a cinco años de prisión, procede imponer al acusado la pena de prisión de tres años y nueve meses y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena privativa de libertad se impone en su mitad superior, si bien no en el máximo de cinco años. Y procede aplicarla en la mitad superior por las características concurrentes en la comisión del ilícito enjuiciado. No puede obviarse que ha sido necesario resolver la disyuntiva entre un delito de homicidio intentado y uno de lesiones, lo que abona la idea de las connotaciones especialmente graves que concurren en el presente supuesto y su inicialmente posible calificación como tentativa de homicidio, independientemente de que, una vez valoradas todas las circunstancias y jurisprudencia aplicable, haya sido finalmente calificado como delito de lesiones del art. 148 , pues ello no impide tener en cuenta, en el momento de individualizar la pena, el contexto en que se desarrolla la acción y la especial virulencia desplegada por el agresor, si se observa que arremete contra la víctima en número de hasta doce impactos, en una situación prolongada de acometimiento que se sucede en varias secuencias continuadas, una dentro del coche y otra fuera del mismo, donde la sigue agrediendo después de haberla reducido tirándola al suelo, lo que se traduce en un altísimo disvalor de acción que requiere un reproche severo. Y se estima la procedencia de no imponer la pena en su tope máximo de cinco años atendido el disvalor de resultado, teniendo en cuenta el alcance de las lesiones y la circunstancia de que la víctima pudo recuperarse con cierta rapidez de las mismas, tardando en curar quince días, de los cuales únicamente dos fueron de hospitalización.

De conformidad con el art. 57.1 y 2 del Código Penal , en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal, y atendiendo a los mismos criterios de valoración en la imposición de la penal principal, privativa de libertad, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 1.000 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de ocho años.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan, en aplicación del art. 89.1 del Código Penal , la expulsión del Sr. Evaristo del territorio nacional, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena privativa de libertad, por hallarse en situación irregular en España.

Pese a ello, el antedicho precepto contempla esta posibilidad siempre que el procesado extranjero sea condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, y en el presente caso procede la condena a pena de prisión inferior a la indicada en la norma, lo que excluye la aplicación del precepto invocado, sin perjuicio de que, en aplicación del mismo precepto, tampoco procedería la expulsión atendiendo a la naturaleza del delito, que debe ponerse en relación con la proporcionalidad de la respuesta sustitutiva con el mismo y la concurrencia de razones de prevención especial, como de forma contundente ha venido a afirmar la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 28/10/2004 ).

En el presente supuesto, estamos en presencia de un delito que atenta contra la integridad física de la víctima, en un contexto de violencia de género y revestido de unas connotaciones especialmente preocupantes, si se observa que las características de la acción desplegada por el Sr. Evaristo , como ya se ha adelantado, ha obligado a analizar la posible concurrencia de un delito de homicidio intentado, independientemente de que, a la vista del resultado de la actividad probatoria, finalmente se haya apreciado un tipo penal menos grave, que no por ello desprovisto de esa naturaleza atentatoria de forma especialmente virulenta, contra la integridad física de su ex pareja.

En estos casos, resulta obvia la necesidad de tener en cuenta, en el momento de adoptar una decisión sobre la expulsión, los intereses de la víctima del delito, y obvio también es, aplicado al concreto supuesto que nos ocupa, que la expulsión del Sr. Evaristo podría generar una gran inseguridad en la víctima por cuanto ello no puede asegurar de forma satisfactoria que no volvería a intentar agredirla.

Cierto es que la propia Sra. Pio manifiesta perdonar a su agresor si este se va a Marruecos, pero añade, siempre que no vuelva más, que es precisamente lo que no puede garantizarse a la agredida con la mera expulsión del territorio nacional. Por ello, atendiendo también a esa exigencia reparatoria de la persona lesionada por el delito, que en este caso pasa por asegurar a la víctima que su victimario cumplirá la pena privativa de libertad que se le ha impuesto, debe quedar descartada la posibilidad de expulsión interesada por las acusaciones.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, no procede condena a importe indemnizatorio desde el momento en que la propia acusación particular renuncia a dicho pedimento en su fase de conclusiones, y, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal lo mantiene por considerar que la renuncia que realiza Sra. Carolina es condicionada a que Evaristo se vaya a Marruecos y no vuelva, lo cierto es que la víctima manifestó que lo perdonaba con esa condición, pero en clara referencia al delito cometido. En cuanto a la indemnización que pudiera corresponderle, manifestó expresamente que no reclamaba sin condicionar la renuncia a circunstancia alguna, razón por la que no procede condena en tal concepto.

SÉPTIMO.- Procede la imposición al acusado de un tercio de las costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo , como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.4ª del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le imponemos la prohibición de aproximarse a Carolina a una distancia de menos de 1.000 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de OCHO AÑOS.

Que debemos absolver y absolvemos a Evaristo por las dos faltas de amenazas incialmente imputadas al mismo.

Se impone a Evaristo el pago de un tercio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la perjudicada.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.