Sentencia Penal Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 133/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00135/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 133/10

SENTENCIA NUM. 135/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a quince de Junio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 133/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 456/09, seguido por un delito de estafa.

Han sido parte:

Apelante: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia a quien se adhirió la entidad mercantil "ESTACION DE SERVICIO MIRAVEGAS S.A" representada por el Procurador Sr./a. Uriarte González y defendida por el Letrado Sr./a. Carrera Marcén y

Apelado: Gonzalo , representado por el Procurador Sr./a. Tomás de la Cruz y defendido por el Letrado Sr./a. Romeo Malo.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 16 de Abril de 2.010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Gonzalo del delito de estafa que el era imputado, así como a la empresa "AGROSERVICIOS NOVOPAC, S.C" en concepto de responsable civil subsidiaria, con costas de oficio".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Gonzalo , mayor de edad, sin antecedentes penales, realizó un pedido de 1.500 litros de gasóleo B, que le fue suministrado en fecha 22-06-2006 por la Estación de Servicio Miravegas, S.A., sita en la localidad de Alagón (Zaragoza) por importe de 973,50 euros, girando el recibo a la c/c nº 31890202051315241016 de la que es titular Agroservicios Novoapac, S.C. en la entidad Multicaja, que resultó ser carente de fondos".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose al mismo la representación procesal de la entidad "Estación de Servicio Miravegas, S.A", remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 133/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por la acusación de un delito de estafa por la Juez de lo Penal, se alza el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la representación legal de la entidad "Estación de Servicio Miravegas, S.A".

El máximo intérprete de las garantías constitucionales, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que "cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado........., la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas" (STC 167/2002 , cuya doctrina han seguido con posterioridad, de modo unánime, todas las posteriores).

En la sentencia 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Constitucional , al examinar la posibilidad de sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales, cuestión a la que da una respuesta negativa, ha realizado un resumen de esa doctrina y de sus consecuencias. Destacamos por su relevancia con el recurso que examinamos las siguientes afirmaciones: la Audiencia Provincial está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre, según la cual "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1 in fine). Esta doctrina que tiene su origen en reiterada jurisprudencia del THDE, según la cual "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1.988, caso Ekbatani contra Suecia, 32; 29 de octubre de 1.991, caso Helmers contra Suecia, 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1.991, caso Fejde contra Suecia, 32)". Sigue diciendo el TC que respetada esta limitación, que hemos vinculado al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos -aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 L.E.Cr -y anteriormente a su art. 795.3 - sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuno reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante (STC 48/2008, de 11 de marzo ).

Precisa el TC que, desde una perspectiva de delimitación negativa, "no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano "a quo", o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (STC 272/2005, de 24 de octubre ). Lo que se traduce en la no aplicación del mencionado canon cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica; cuando se trata de decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de es valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; cuando la condena enseguida instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental; cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005, de 6 de Junio, FJ 6 ), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta (STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4; y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 );y, respecto de la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, si bien también ha afirmado el TC que "concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano "a quo" sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 )"; por último ha señalado que cabe la revocación sin vista de una sentencia absolutoria si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. El resumen de lo expuesto es que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son......... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición".

Hasta la sentencia 120/2009 muchas Audiencias, aunque no esta Sección, sostenían que un Tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez "a quo" -tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral- podía estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto. La sentencia 120/2009 descarta de forma contundente esa posibilidad. Concluye que las garantías de inmediación y contradicción no han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Las razones en las que basa su decisión son estas: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal-incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

SEGUNDO.- El corolario de esta doctrina es que no cabe modificar el relato de hechos probados para condenar a un denunciado absuelto en primera instancia cuando no se ha practicado prueba en la segunda, que incluya su audiencia, en el caso de que las pruebas de cargo fundamentales sean pruebas de índole personal, como es el caso de las declaraciones de los acusados, de los testigos o de los peritos, condicionadas en su valoración por la inmediación y la contradicción. Sin que el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral permita suplir el contacto directo entre el juez y la fuente de prueba.

En este caso no se ha propuesto la práctica de prueba en segunda instancia, por otra parte inadmisible conforme al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que es conforme a la Constitución (STC 48/2008 ).

Las partes apelantes destacan en su recurso la importancia de pruebas testificales como pruebas de cargo suficientes para considerar probada la acción típica del delito de estafa, fundamentalmente el elemento del engaño, que la sentencia apelada no considera acreditado. También insisten en que existió un dolo de defraudación, al conocer el acusado que la cuenta corriente carecía de fondos, pero estas pruebas no pueden ser valoradas en esta alzada de forma distinta a como lo fueron en primera instancia. Son pruebas que dependen para su valoración de la percepción sensorial directa, que este Tribunal no tiene, y que no puede sustituirse por el visionado de la grabación del juicio.

La conclusión es que las únicas pruebas que puede valorar este Tribunal sin vulnerar el principio de inmediación, que son las pruebas documentales, no permiten modificar el relato de hechos probados. La mera existencia de los negocios jurídicos no permite inferir la existencia de un engaño encaminado a producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (artículo 248 del Código Penal ). El relato de hechos probados, que no puede ser modificado en apelación como consecuencia de una distinta valoración de la prueba testifical, no contiene los elementos típicos del delito de estafa. Por lo que los recursos de apelación han de ser desestimados.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL al que se adhirió la representación procesal de "ESTACION DE SERVICIO MIRAVEGAS S.A" contra la Sentencia nº 141/10 de fecha 16 de Abril de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.