Sentencia Penal Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 246/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

audiencia provincial de baleares

Sección Segunda

Rollo de Sala núm. 246/2011

Autos de Procedimiento Abreviado Nº 287/2009

Juzgado de lo Penal Nº 5 de Palma de Mallorca

SENTENCIA NÚM. 135 / 2012

ilustrísimos señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Magistrados:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 31 de mayo de 2012.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 246/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 287/2009, del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Palma, seguidos por la presunta comisión de un delito de robo con violencia , al haber sido interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Siquier Astray, actuando en nombre y representación de Salvadora , el Procurador Don Frederic Xavier Ruiz Galmes, haciendo por propio por Yolanda y el Procurador Don Miquel Nadal Estela por Elisabeth , los tres Procuradores bajo la dirección técnica de la Letrada Doña María del Pilar Vidal Gil, los cuales han sido impugnados, en un único escrito, por la representación procesal del Ministerio Público para interesar la confirmación de la combatida, habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de esta Sala, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 19 de mayo de 2.010, por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Palma de Mallorca, fue dictada sentencia núm. 209/2010, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Yolanda , Salvadora y Elisabeth , como autoras responsables de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , que se les imputaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas por una tercera parte para cada una de ellas. Se les abona el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa".

segundo.- En la tramitación de los presentes recursos han sido observados los trámites prescritos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados, los propios de la resolución recurrida:

"Probado y así se declara que Salvadora , Elisabeth , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales y Yolanda , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privadas de libertad por esta causa el día de los hechos, entre las 15:30 horas y las 16:00 horas del día 3 de enero de 2009, entraron en el establecimiento Eroski, sito en la calle Juan Bauzá Mestre, nº 1, de Palma y de común acuerdo sustrajeron diferentes efectos del supermercado y la cartera de una clienta que estaba en la caja del referido establecimiento, dirigiéndose seguidamente hacia la salida, siendo interceptadas en el exterior por dos empleadas de dicho establecimiento, quienes intentaron impedirles la sustracción, momento en que Yolanda agarró fuertemente a Palmira del uniforme zarandeándola, mientras las otras dos acusadas le insultaban e imitaban, huyendo en el vehículo que había debajo estacionado en la entrada del establecimiento, teniendo Palmira que retirarse para evitar ser atropellada.

Poco después, las acusadas regresaron y devolvieron la cartera, aunque no el resto de los efectos sustraídos del supermercado, que fueron recuperados por los agentes de la Policía Nacional y entregados a su legítimo propietario".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en la instancia, bajo una misma dirección Letrada, tres han sido los recursos interpuestos en nombre de cada una de las condenadas en la misma, siendo por ello que sus respectivos motivos prácticamente una réplica, salvedad hecha de la versión ofrecida en torno a la sustracción de la cartera de una cliente del supermercado Eroski donde tuvieron lugar los mismos y que, según sostienen las recurrentes, fue cogida por error de la cinta de la caja de la tienda por la coacusada Salvadora , al ser de idénticas características a la suya, si bien, apenas se percató de la confusión, procedió a su devolución sin tan siquiera abrirla, siendo todas ellas detenidas al volver al lugar de los hechos con tal finalidad. Así pues, alegan las postulantes, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto las contradicciones en las que consideran incurrieron, entre sí, los testigos de cargo en el acto de juicio (dependienta y cajera, respectivamente, del supermercado de marras y los agentes de la Policía Nacional actuantes) de modo que, aún tras su celebración, persiste una duda razonable acerca de la real comisión del ilícito denunciado. Así las cosas, el policía nacional núm. NUM000 en el acto de juicio sostuvo que fueron comisionados por un hurto y no por un robo como también lo hiciera el policía nacional NUM001 , los cuales vendrían a contradecir la declaración prestada a modo de prueba anticipada por la cajera del estableciendo, Doña Eloisa , y por su dependienta, Palmira , quien en el acto del plenario dijo que, las tres denunciadas intentaron atropellarla con el coche empleado en la huida, testimonio este último en quien no concurren los requisitos (sic) exigidos jurisprudencialmente para erigirse en auténtica prueba de cargo por carecer de persistencia y verosimilitud. Niegan de otra parte las apelantes, la existencia de suficiente actividad probatoria en torno a la existencia de concierto previo para delinquir entre las tres condenadas, las cuales han negado con rotundidad, sin contradicciones y desde el inicio del proceso, tanto que acordaran ni dentro ni fuera del establecimiento sustraer efecto alguno del mismo como la autoría misma de la sustracción, las cuales insisten en que fue tras la compra realizada en otro establecimiento, que pararon después en el supermercado sito en la calle Juan Bauzá Mestre, nº 1, de Palma, porque les faltaba pan y pescado aunque finalmente sólo acabasen comprando pan y tomate, de modo que Salvadora , por error, cogió la cartera de una clienta del supermercado por ser igual que la suya, resultando materialmente imposible que huyeran del lugar ocultando bajo las faldas cinco botellas de vino de la Rioja, treinta y seis latas de cocacola, una garrafa de aceite de oliva de cinco litros, seis tetrabrik de litro de leche y ello, sin que sonara la alarma del supermercado; productos los referidos que fueron adquiridos en otro establecimiento de la misma cadena y que vendría a justificar el hecho de que por parte de los responsable del supermercado supuestamente asaltado no haya sido aportada al proceso relación alguna de productos sustraídos. También niegan las recurrentes haya sido practicada actividad probatoria en torno al intento de atropello de la dependienta del supermercado, señora Palmira , la cual no refirió tan relevante circunstancia a los funcionarios policiales que comisionados se personaron en el lugar de autos de modo que, en el Atestado, tan sólo refirieron la presunta comisión de un hurto. En último lugar y de modo alternativo y para el caso de que no resultar absueltas sus patrocinadas en esta alzada, alegan infracción por inobservancia, de una parte, del artículo 21.5º del Código Penal de disminución del daño causado, por cuanto sus patrocinadas procedieron a devolver la cartera previamente asida por error, pudiendo comprobar la dueña de la misma que no faltaba nada en su interior, incluso antes de que llegase la policía y, de otra, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal , por cuanto la sentencia recaída en la instancia ha tardado en ser notificada a las partes casi un año después de su dictado.

Argumentos los anteriores de los que discrepamos, tras realizar un nuevo análisis y estudio de lo actuado, que nos ha llevado a la contraria certidumbre de que ha sido practicada en juicio prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la garantía constitucional a la presunción de inocencia de las tres coacusadas, las cuales han reconocido que fue Salvadora quien cogió de la cinta de la caja del supermercado una cartera -si bien sostienen lo hizo en la creencia de que era suya--, así como, reconocen su presencia en el supermercado el día de autos y haberse marchado posteriormente en la furgoneta donde fueron encontrados por la policía productos alimenticios identificados por la dependienta de la tienda como propios del supermercado en el que, además de trabajar, acababa de ser zarandeada por la coacusada Yolanda - en cuya ausencia se celebró el juicio - para, acto seguido, tener que esquivar el vehículo con el que salieron huyendo para evitar ser atropellada, debiendo ser consideradas las tres como autoras responsables de dicho acto, por cuanto consideramos que cada una de ellas tuvo el co- dominio funcional del hecho o de la situación, atendida la aportación realizada por cada una de ellas al acto delictivo, basado en la división del trabajo o de funciones entre ellas, pues mientras Salvadora se llevaba la cartera de otra cliente, Yolanda agredió a la dependienta para finalmente salir huyendo aquéllas junto a Elisabeth en el mismo vehículo, testimonio el de la señora Palmira que debemos considerar mínimamente corroborado mediante la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en las actuaciones, la incautación de efectos transportados en la furgoneta utilizada por las acusadas, cuidadosamente tapados con una sábana y una manta negra y la devolución no controvertida de la cartera de la clienta del supermercado, siendo por tanto los referidos, hechos externos, acreditados e idóneos de los que inferir la concurrencia de ánimo de lucro en la sustracción perpetrada tanto de la cartera como del resto de los productos alimenticios por parte de personas señaladas por la testigo de cargo como "habituales que acudían al establecimiento para llevarse cosas", entrando, la cuestión relativa al otorgamiento de credibilidad de los testigos, de lleno en el proceso de valoración de la prueba del cual es dueño el juzgador de instancia el cual ostenta la privilegiada posición que la inmediación en juicio le proporciona.

En suma podemos concluir que la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes, por contrarias, a las evidencias de su resultado, siendo así que el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta, el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Concordamos, de otra parte, con la juzgadora de instancia en el sentido de desestimar la aplicación de la atenuante de disminución del daño, por cuanto si bien las acusadas devolvieron la cartera de la cliente del supermercado, no así hicieron lo mismo con los productos alimenticios sustraídos y después recuperados por la policía en el vehículo utilizado por las denunciadas para huir de la escena del crimen, sigilosamente ocultos bajo una sábana y una manta negra, como se hizo constar en el Atestado policial elaborado al efecto, introducido en el acto del plenario mediante la declaración del Policía Nacional NUM000 , quien manifestó que vió los efectos en el interior del coche, los mismo que fueran reconocidos por la dependienta, señora Palmira , como propios de la tienda en la que trabajaba.

Distinta suerte debe correr sin embargo la atenuante de dilaciones indebidas planteada ex novo ante esta alzada con motivo de la tardanza de casi un año en que ha tardado en ser notificada la sentencia al justiciable desde la fecha de su dictado, si por dilaciones indebidas entendemos "paralizaciones del procedimiento atribuibles al Juzgado de Instrucción, no justificadas y ajenas a la conducta de las recurrentes", a las que debemos dar la razón en este sentido, si bien, tal circunstancia en el caso que nos ocupa no puede tener repercusión en materia penológica toda vez que la pena impuesta a las condenadas ya lo ha sido en su mínima expresión.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas ante esta alzada por la intrascendencia del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Siquier Astray, en nombre y representación de Salvadora , el Procurador Don Frederic Xavier Ruiz Galmes, haciendo lo propio por Yolanda y el Procurador Don Miquel Nadal Estela por Elisabeth , contra la sentencia núm. 209/2010, dictada en 19 de mayo de 2.010, por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Palma de Mallorca , en los Autos de Procedimiento Abreviado 252/2010, del que dimana el presente Rollo y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE la misma, en el sentido de apreciar en las tres condenadas la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , debiendo permanecer sin embargo incólumes los pronunciamientos de condena de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-