Sentencia Penal Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1108/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/005099

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0005099

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1108/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: PRACTICA DILIGENCIAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 174/2011

Contra / Noren aurka: Nicanor , Sabino y Jose Pablo

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA, AITOR NOVAL BARRENA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS, VICTOR MANUEL ESTEBAN ESTEBAN

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 135/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. ISABEL GERMAN MANCEBO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1108/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian, seguidos por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAseguido contra Nicanor con DNI NUM000 , natural de Errezil, nacido el NUM001 /1956, hijo de Balbino y de Sofía , representado por el Procurador Sr. Álvarez Uría y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Alvarez Lamelas; Jose Pablo , con N.I.E.: NUM002 , pasaporte nº NUM003 , nacido en Fes (Marruecos) el día NUM004 /1974, hijo de Epifanio y de Antonia , representado por el Procurador Sr. Juan Ramón Álvarez Uría y defendido por el Letrado Sr. M. Escribano; Sabino , con N.I.E.: NUM005 , pasaporte marroquí nº NUM006 , nacido en Marruecos, el día NUM007 /1988, hijo de Julio y de Florencia , representado por el Procurador Sr. Noval y defendido por el Letrado Sr. Victor Esteban y Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. Tomás Calvete.

Ha sido ponente en esta causa la Magistrada Dña. ISABEL GERMAN MANCEBO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

Los hechos narrados constituyen:

A) Un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud.

B) Un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, estas últimas en cantidad de notoria importancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 369.5º del mismo texto legal .

A) El acusado Nicanor responde como AUTOR de los hechos descritos en la letra A con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

B) Los acusados Jose Pablo Y Sabino responden como AUTORES del delito descrito en la letra B con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A) Al acusado Nicanor :

4 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2.500 euros de MULTA sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , consistente en un día privación de libertad por cada 25 euros no satisfechos;

COMISO de la balanza intervenida en su domicilio y del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 127.1 y 374.4 del Código Penal ;

COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con los dispuesto en el artículo 374.1.1º;

COSTAS.

B) A los acusados Jose Pablo y Sabino :

6 AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

100.000 euros de MULTA sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos;

EXPULSIÓN del territorio español que deberá acordarse en la propia sentencia condenatoria como sustitutiva de la pena de prisión que en la misma se imponga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

COMISO de las balanzas, prensas y gatos hidráulicos intervenidos en su domicilio así como el dinero ocupado en el mismo y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal .

COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con los dispuesto en el artículo 374.1.1º;

COSTAS.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión I: Añadir tras el segundo párrafo el siguiente texto:

..., aunque ambos han tenido o en la actualidad hacen vida de pareja con ciudadanas españolas, teniendo hijos en común con ellas y residiendo en España desde hace varios años, así como también sus hermanos y tíos por lo que puede afirmarse su arraigo en territorio español.

Añadir tras el tercer párrafo el siguiente texto:

..., para costearse su grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que limitaban notablemente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Así,...

* Conclusión IV:

Concurre en los tres acusados la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2ª del Código Penal , de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

* Conclusión V:

A) Al acusado Nicanor :

2 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

1.300 euros de MULTA sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , consistente en un día privación de libertad por cada 25 euros no satisfechos, teniendo presente la previsión del artículo 53.2 del mismo texto legal ;

B) A los acusados Jose Pablo y Sabino :

3 AÑOS de y 6 MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

43.500 euros de MULTA sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, teniendo presente la previsión del artículo 53.2 del mismo texto legal ;

Eliminar el siguiente párrafo:

EXPULSIÓN del territorio español que deberá acordarse en la propia sentencia condenatoria como sustitutiva de la pena de prisión que en la misma se imponga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

TERCERO.- Los Letrados de la defensas, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

QUINTO.-Respecto de Nicanor , queda sin efecto la obligación de presentarse cada 15 días en el Juzgado para firma Apud Acta.

El acusado, Nicanor , nacido el NUM001 de 1956 en Errezil, carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Los acusados Jose Pablo -nacido el NUM004 de 1974 en Marruecos- y Sabino -nacido el NUM007 de 1988 en Marruecos- carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y se encuentran en España en situación administrativa irregular, aunque ambos han tenido o en la actualidad hacen vida de pareja con ciudadanas españolas, teniendo hijos en común con ellas y residiendo en España desde hace varios años, así como también sus hermanos y tíos por lo que puede afirmarse su arraigo en territorio español.

Los acusados, en el periodo comprendido entre los meses de marzo y agosto de 2010 se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes en el entorno de las localidades de Rentería e Irún en donde tenían establecidas sus respectivas residencias, para costearse su grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que limitaban notablemente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Así, A) En particular, el acusado Nicanor , en el perido comprendido entre marzo y abril de 2010 se dedicaba habitualmente a la distribución de cocaína y marihuana en diversos clubs de alterne, como son el club Jokin, en San Sebastián, el club Biyona, en Pasaia y el club Frontera en Irún así como entre personas de su entorno consumidores habituales de la referida sustancia.

De este modo facilitaba la referida sustancia a las personas que así se lo solicitaban, como es el caso de Pedro , a quien el 15 de abril de 2010, en torno a las diecinueve horas y cuarenta y cinco minutos, en la calle San Marcos de Rentería, le entregó un envoltorio conteniendo 0,96 gramos de cocaína con una riqueza del 17,52% y una valoración en el mercado ilícito de 32,02 euros (ref. D. Sanidad 870/10A).

El día 16 de abril de 2010, el acusado Nicanor disponía en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 de Renteria, con la misma finalidad de su distribución a terceras personas, las siguientes sustancias estupefacientes:

- 1.586,70 gramos de marihuana -cannabis- con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,23% y una valoración en el mercado ilícito de 1.277,29 euros. (ref. D. Sanidad 870/10B).

- Una bolsa de plástico contiendo 0,02 gramos de cocaína (ref. D. Sanidad 870/10C).

Además contaba con una báscula y diversas bolsas de plástico y recortes del mismo material, todo ello utilizado para la dosificación de las sustancias previa a su distribución.

En el momento de su detención tenía en su poder tres bolsas conteniendo marihuana -cannabis- con un peso de 18, 11 y 16 respectivamente.

En su poder, también en el momento de la detención así como en su domicilio, disponía de diversas cantidades de dinero que suman un total de 2.000 euros, procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de esta actividad ilícita.

B) Los acusados Jose Pablo y Sabino , actuando conjuntamente, se dedicaban al almacenamiento y posterior distribución de sustancias estupefacientes -hachis y cocaína- en su localidad de residencia, en Irún, suministrándola, entre otros, a las personas de las que se abastecia el acusado Nicanor .

En el contexto de esta actividad, Jose Pablo y Sabino , el día 4 de agosto de 2010, en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM010 NUM011 de Irún, con ánimo de destinarlos a su posterior venta, disponían de 6.647,10 gramos de hachís y 656,48 gramos de cocaína distribuídos de la siguiente forma:

- 334 gramos de cocaína con una riqueza del 2,44% y una valoración en el mercado ilícito de 1.056,44 euros (ref. D. Sanidad 1716/10B);

- 9,12 gramos de cocaína con una riqueza del 13,59% y una valoración en el mercado ilícito de 160,66 euros (ref. D. Sanidad 1716/10C);

- 20,03 gramos de cocaína con una riqueza del 17,60% y una valoración en el mercado ilícito de 456,98 euros (ref. D. Sanidad 1716/10D);

- 122,90 gramos de cocaína con una riqueza del 14,38% y una valoración en el mercado ilícito de 2.290,96 euros (ref. D. Sanidad 1716/10E);

- 62,90 gramos de cocaína con una riqueza del 3,85% y una valoración en el mercado ilícito de 313,92 euros (ref. D. Sanidad 1716/10F1);

- 1,29 gramos de cocaína con una riqueza del 18,87% y una valoración en el mercado ilícito de 31,56 euros (ref. D. Sanidad 1716/10F2);

- 1 gramo de cocaína con una riqueza del 25,98% y una valoración en el mercado ilícito de 33,68 euros (ref. D. Sanidad 1716/10G);

- 2,11 gramos de cocaína con una riqueza del 12,86% y una valoración en el mercado ilícito de 35,17 euros (ref. D. Sanidad 1716/10N);

- 4,85 gramos de cocaína con una riqueza del 5,33% y una valoración en el mercado ilícito de 33,51 euros (ref. D. Sanidad 1716/10O);

- 1,28 gramos de cocaína con una riqueza del 17% y una valoración en el mercado ilícito de 28,21 euros (ref. D. Sanidad 1716/10P);

- 97 gramos de cocaína con una riqueza del 29,64% y una valoración en el mercado ilícito de 3.726,98 euros (ref. D. Sanidad 1716/10S);

- 824,30 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 1,21% y una valoración en el mercado ilícito de 4.319,33 euros (ref. D. Sanidad 1716/10H);

- 1.021,50 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 1,09% y una valoración en el mercado ilícito de 5.352,66 euros (ref. D. Sanidad 1716/10 I1);

- 53,43 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 2,12% y una valoración en el mercado ilícito de 279,97 euros (ref. D. Sanidad 1716/10 I2);

- 223,05 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 1,80% y una valoración en el mercado ilícito de 1.168,78 euros (ref. D. Sanidad 1716/10 I3);

- 955,39 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 8,54% y una valoración en el mercado ilícito de 5.006,24 euros (ref. D. Sanidad 1716/10 J1);

- 988,10 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 9,70% y una valoración en el mercado ilícito de 5.177,64 euros (ref. D. Sanidad 1716/10J2);

- 199,91 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 1,36% y una valoración en el mercado ilícito de 1.047,53 euros (ref. D. Sanidad 1716/10J3);

- 770,04 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 5,94% y una valoración en el mercado ilícito de 4.035,01 euros (ref. D. Sanidad 1716/10K);

- 779,56 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 6,01% y una valoración en el mercado ilícito de 4.084,89 euros (ref. D. Sanidad 1716/10L);

- 809,32 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 9,65% y una valoración en el mercado ilícito de 4.240,84 euros (ref. D. Sanidad 1716/10LL);

- 21,90 gramos de hachís -cannabis- con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 3,34% y una valoración en el mercado ilícito de 114,76 euros (ref. D. Sanidad 1716/10Ñ);

Igualmente disponían en el domicilio de una báscula, dos prensas, una picadora, dos molinillos y un gato hidráulico, todo ello útiles para la manipulación y dosificación de las sustancias referidas para su posterior distribución a terceros.

Así mismo, guardaban en la vivienda 3.622,76 euros, procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de su actividad ilícita.

El acusado Jose Pablo , en el momento de su detención llevaba consigo con la misma finalidad 35,77 gramos de hachis con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 4,86% y una valoración en el mercado ilícito de 187,43 euros (ref. D. Sanidad 1716/10 A);

La valoración total de las sustancias intervenidas a los acusados Jose Pablo y Sabino asciende a 43.183,15 euros.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluídas en las listas I y IV anexas a la misma.

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluídas en las listas I y IV anexas a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Costas procesales

Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

Fallo

CONDENAMOS A Nicanor , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.1ª del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1.300 euros de MULTA, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 25 euros no satisfechos y al pago de las costas procesales.

Procede el COMISOde la balanza intervenida en su domicilio y del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 127.1 y 374.4 del Código Penal ;

Asimismo, procede el COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, de conformidad con los dispuesto en el artículo 374.1.1º;

CONDENAMOS A Jose Pablo , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, estas últimas en cantidad de notoria importancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 369.5º, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.1ª del Código Penal , a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 43.500 euros de MULTA , sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos y al pago de las costas procesales.

CONDENAMOS A Sabino , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAen relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en concurso con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, estas últimas en cantidad de notoria importancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 369.5º, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.1ª del Código Penal , a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 43.500 euros de MULTA , sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos y al pago de las costas procesales.

Procede el COMISOde las balanzas, prensas y gatos hidráulicos intervenidos en el domicilio de Jose Pablo y Sabino así como el dinero ocupado en el mismo y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal .

Asi mismo, procede el COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, de conformidad con los dispuesto en el artículo 374.1.1º;

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.