Sentencia Penal Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 43/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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SENTENCIA apelación J. PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Rollo apelación nº 43/12

Procedimiento Abreviado nº 227/11

Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia

SENTENCIA Nº 135/12

Ilmos. Señores

Presidente

D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.

Magistradas:

D.ª BEATRIZ GODED HERRERO.

Dº. ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a 5 de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 7 de diciembre de 2011 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de robo con violencia o intimidación, contra Jose Antonio .

Han sido partes en el recurso, como apelante Jose Antonio , representado por la procuradora Dª. Esperanza Ventura Ungo y defendido por el letrado D. Ernesto Taléns Biosca; siendo designada ponente la Magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: Es acusado Jose Antonio nacido el 11-11-92.

El 19 de octubre de 201 0, sobre las 13'l5 horas, el acusado y un menor de 17 años que le acompañaba abordaron en la c/ Jerónimo de Monsoriú de Valencia a Carlos y Desiderio , de 12 años de edad, que acaban de salir del colegio donde cursaban estudios. El acusado y su acompañante conminaron a los menores a que les entregaran los efectos de valor cogiéndoles por el brazo generandoles con su actitud temor de sufrir en mal fisico de no hacerlo, y éstos, atemorizados, les entregaron sus telefonos moviles.

El acusado y su acompañante fueron detenidos por Agentes de la Policía Local en las inmediaciones del lugar Portaban los telefonos sustraidos, que fueron entregados a sus propietarios.

El acusado no tuvo disponibilidad de los objetos sustraidos, pues dos ciudadanos que vieron los hechos les persiguieron hasta que feron detenidos.

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: Debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas..

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Jose Antonio , en los concretos términos que se recogen en su escrito.

CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 15 de febrero de 2012, señalándose para su deliberación y fallo el día 5 de marzo de 2012, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se articula sobre la base de un primer motivo: error en la valoración de la prueba, que determinaría la infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , al no ser los hechos constitutivos del delito de robo con violencia o intimidación.

En lo que respecta a los límites en la facultad revisora de este Tribunal, en orden a la valoración de la prueba, debemos recordar, haciéndonos eco de la STC. 123/2006 de 24.4 : «En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable".

Sostiene el apelante que en el acta del juicio oral, reproducida en el apartado de hechos probados, no se recoge la manifestación efectuada por la víctima, de que el acusado "no le zarandeó ni le cogió por el brazo"; ni se valora el hecho de que los dos testigos se encontraran a una distancia de 50 metros, por lo que no pudieron oír la conversación que mantuvieron el acusado y su acompañante con las víctimas. Y tampoco tiene en cuenta, por último, que en el acto del juicio no se oyó al menor que acompañaba al acusado ni al segundo menor que fue también víctima del robo.

Ninguna de estas objeciones resulta relevante a los fines que se pretenden. Sabido es que el acta levantada por el Sr. Secretario no tiene porqué recoger íntegramente las manifestaciones de todos los intervinientes, sino que en las misma se reseñará únicamente "el contenido esencial de la prueba practicada (...) pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el secretario" ( art. 789.6 LECrim .). Y así ocurre en este caso, que el juicio fue íntegramente grabado. En cuanto a la posición de los testigos y la distancia a que se encontraban respecto de las víctimas, que les habrían impedido escuchar lo hablado entre éstas y el acusado, no son los términos de la conversación los que determinan el convencimiento de los testigos de que los menores estaban siendo atracados, sino la forma en que son abordados por el acusado y su acompañante: por detrás y con una cierta violencia en su ademán; y la actitud de las víctimas, visiblemente atemorizadas, cuando entregan sus respectivos teléfonos, de tal modo que ninguno de los testigos tiene asomo de duda acerca de que los niños están siendo atracados. En cuanto a la ausencia de algún medio de prueba, la defensa, al igual que el Fiscal renunció a la testifical del menor Carlos y nunca propuso la del menor Onesimo , por lo que no puede alegar ahora indefensión por la falta de práctica de dichas pruebas, como tampoco cabe la errónea valoración de unas pruebas inexistentes, a las que ninguna referencia hace el Juzgador, como no podía ser de otro modo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin otro argumento, amén de la reproducción de la doctrina constitucional, que la manifestación de que no existe prueba que acredite que el acusado haya cometido el delito de robo con intimidación por el que resulta condenado.

Nada más lejos de la realidad. Además del testimonio de una de las víctimas, que identifica sin género de dudas al acusado como la persona a quien entregó su teléfono por el miedo que le inspiró, contó el Juzgador con las declaraciones de dos testigos que presenciaron los hechos, percibiendo ambos que se trataba de un atraco, lo que les llevó a intervenir en defensa de los menores, y las de los dos policías que intervinieron inmediatamente después, deteniendo al acusado y a su acompañante y ocupándoles los dos teléfonos sustraídos a los menores. Ningún fundamento tiene por tanto el motivo.

TERCERO.- Una nueva alegación de error de hecho en la apreciación de la prueba, para denunciar esta vez la infracción por inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal .

Entiende el recurrente que debió aplicarse el subtipo atenuado previsto en dicho artículo y ello considerando que el teléfono no sufrió desperfectos, que el acusado no le zarandeó, que no hizo uso de arma, que no hubo contacto físico, que el acusado contaba 18 años y su acompañante tenía 17, que carece de antecedentes penales y que el hecho ocurre de día.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la atenuación que el recurrente pretende es una facultad discrecional del juzgador, que encuentra su fundamento en la inmediación, por lo que únicamente su rechazo injustificado justificaría su revisión en esta instancia, en la medida en que se trata de un medio de individualización de la pena. Y, en segundo, la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, por lo que debe valorarse, por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado.

En el caso que nos ocupa, el juzgador rechaza la aplicación del subtipo atenuado con unos argumentos que la Sala comparte: 1) la edad de las víctimas, 12 años, con la evidente superioridad que ello otorga a los agresores, de 18 y 17, lo que resulta incompatible con una intimidación de baja intensidad; y 2) el hecho de que se perpetre el robo en las inmediaciones de su colegio, al que acuden diariamente, con el coste psicológico que ello comporta.

Frente a esto, el hecho de que no haya habido violencia física resulta irrelevante, pues no la exige la intimidación, que es el medio empleado en este caso por el acusado para apoderarse del teléfono de la víctima; la ausencia de armas justifica que no se haya aplicado el subtipo agravado del nº 3 del artículo 242; la carencia de antecedentes penales es una circunstancia personal, a valorar en la graduación de la pena; la inexistencia de daños determina en todo caso la ausencia de responsabilidad civil; y la circunstancia de que los hechos sucedan de día no les restan gravedad. Conforme a la jurisprudencia que el propio recurrente cita, no pude hablarse en este caso de "mínima violencia o intimidación" , considerando que en el acto del juicio todavía era apreciable el temor que acusado inspiró a la víctima.

CUARTO.- Se alega, en el último de los motivos la infracción por aplicación ilógica y arbitraria del artículo 62 del Código Penal . Sostiene el recurrente que debió rebajarse en dos grados la pena impuesta.

Conforme al precepto citado ( artículo 62 C.P .), son dos los criterios a valorar para calificar la conducta como tentativa acabada o frustración y tentativa inacabada, con la consecuencia penológica de rebajar la pena en uno o dos grados: peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. En este sentido la STS de 29 de septiembre de 1998 : La motivación expresa de la rebaja de la pena se efectuará en atención a la concurrencia de dos factores: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido «inherente al intento», lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro, y b) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido en atención al «grado de ejecución alcanzado», lo que ha de entenderse como proximidad del peligro. En consecuencia, el Juez o Tribunal determinarán si procede la rebaja de la pena en uno o dos grados.

La sentencia recurrida rebaja la pena en un grado y, aunque, como recurrente denuncia, no se encuentre expresamente motivado en la sentencia, este criterio debe mantenerse. Y ello porque la intimidación empleada sobre los niños surtió el efecto pretendido de que éstos entregaran sus teléfonos al acusado y a su acompañante, quienes, una vez completada la actividad idónea para conseguir su propósito de apoderarse de los teléfonos, emprendieron la huida, aunque no llegaran a poder disponer de los objetos debido a la inmediata intervención de terceros . Argumento que encuentra acogida en el relato de hechos probados de la sentencia: "El acusado y su acompañante conminaron a los menores a que les entregaran los efectos de valor (...) y éstos, atemorizados, les entregaron sus teléfonos móviles" .

QUINTO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.