Sentencia Penal Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 67/2010 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1164/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles

Rollo de Sala nº 67/2010

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 135/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

En Madrid, a 18 de diciembre de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1164/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguida de oficio por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra el acusado Daniel , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día NUM000 de 1958, hijo de Gervasio y de María Rosario , con domicilio en Móstoles, AVENIDA000 nº NUM001 piso NUM002 letra NUM003 , con documento nacional de identidad nº NUM004 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa los días 8 y 9 de abril de 2008.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª .PILAR GARCÍA ZUBALEZ GARCIA; la acusación particular personada en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Móstoles, representados por la Procuradora Sra. Dª. SONIA POSAC RIBERA y defendido por la Letrada Sra. Dª. NURIA ALONSO RIBERA, y el acusado ya reseñado, en su propio nombre y como administrador único de la entidad REFICO en calidad de responsable civil, representado por el Procurador Sr. D. SANTIAGO TESORERO DIAZ y defendido por la Letrada Sra. Dª. MARIA VICTORIA GUERRA GASPAR; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación al 390 1º y 2º y 74 del Código en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.6 º y 74 del Código Penal , considerando autor de los mismos al acusado Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de la pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago. En cuanto a la responsabilidad civil, en la sexta se debe por parte del acusado con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Refico indemnizar a Maesoetic Linares en la persona de su representante Florentino en la cantidad de 5.892 euros y a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en AVENIDA000 , NUM001 , en la persona de su actual presidente, Montserrat en la cantidad de 70.332,03 euros en concepto de daños y perjuicios. Y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La acusación particular personada en nombre de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Móstoles en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación al 390 1º y 2º y 74 del Código en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.6 º y 74 del Código Penal , considerando autor de los mismos al acusado Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de la pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago. En cuanto a la responsabilidad civil, en la sexta se debe por parte del acusado con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Refico indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en AVENIDA000 , NUM001 , en la persona de su actual presidente, Montserrat en la cantidad de 70.332,03 euros en concepto de daños y perjuicios. Y al abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de s patrocinado, y alternativamente, para el caso de que fuera dictada sentencia de condena, interesó fuera estimada la aplicación e la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Ha resultado probado y así se declara que en fecha 21-5-2003, la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 n° NUM001 de la localidad de Móstoles, aprobó en Junta Ordinaria la ejecución de un conjunto de obras en el edilicio donde residían, creando una comisión de obras, formada por varios vecinos de la comunidad, y entre ellos el ahora acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de gestionar todos los trámites necesarios para la ejecución y buen fin de las obras acordadas.

Acordada la ejecución de las obras en Junta General de 2-12-2003, la comisión adjudicó las mismas a la empresa MASOED y LINARES, empresa conocida por el acusado debido a las relaciones comerciales que este había mantenido como administrador de la empresa REFICO con aquella , encargándose el acusado directamente de la gestión, control de la ejecución y pagos a realizar a MASOED y LINARES, aprobándose el presupuesto inicial, aportado por esta en cuantía de 120.259,19 euros, cantidad que fue desembolsada con cargo a la cuenta de la Comunidad de Propietarios en la entidad IBERCAJA, a través de un total de 38 cheques, nominativos y al portador, de distintas fechas de los meses de Marzo, Abril, Mayo y Junio del 2004 por el importe total de la obra, de tal forma que una vez firmados por el Presidente de la Comunidad y por el Administrador, se entregaban al acusado, para que este a su vez los entregara a MASOED, una vez emitida por esta las certificaciones correspondientes a los trabajos que realizaba, a excepción de los cuatro primeros cheques que se pagaron al inicio de las obras, debiendo entregar esta al acusado los recibís de los pagos efectuados y este a su vez al Administrador de la Comunidad de Propietarios. El importe total abonado a través de los cheques y en base a las certificaciones de obra aportadas, fue superior en 5.724,97 euros al inicialmente presupuestado, ascendiendo en definitiva a 125.984,16 euros, siendo esta la cantidad aprobada y pagada por la Comunidad de Propietarios y certificada como presupuesto final de las obras a realizar por Masoed y Linares.

En fecha 1-7-2004, se aprobó por la Junta de Propietarios, un anexo de obra consistente en la realización de una chimenea, la cual también se encarga a la mercantil MASOED y LINARES , presentando el acusado en nombre de esta empresa, si bien habla sido confeccionado por el acusado en su integridad, un presupuesto por 17.610 euros, el cual posteriormente se reduce por el propio acusado a la cuantía de 13.853,70 euros, desembolsando para ello la Comunidad de Propietarios, y por el importe de 13.853,70 euros, 6 cheques al portador con cargo a la misma cuenta de IBERCAJA, de fechas entre Julio y Diciembre del 2004, los cuales de la misma forma que en la obra inicial, debían de ser entregados por el acusado a la mercantil. El presupuesto auténtico que por tal concepto había entregado Masoed y Linares al acusado ascendía a 5.892 euros, cantidad que no fue abonada a esta empresa,

Para la ejecución del proyecto de obra, el acusado encargó la gestión a la empresa GESYARK S.L., firmando la comunidad de propietarios el presupuesto que el acusado les presentó a nombre de esta empresa, por importe de 2750 euros más IVA, emitiéndose por la Comunidad un cheque al portador en fecha 3-5-2004, que se entregó al acusado para su entrega a esta empresa.

El acusado sirviéndose de la condición de intermediario entre la comunidad y la empresa constructora, en relación a las obras encargadas a la mercantil MASOED y LINARES, no comunicó a la Comunidad de Propietarios que la mercantil había procedido a reducir el presupuesto inicial en la cuantía de 59.494,54 euros, ascendiendo por tanto a 70.764,65 euros, al no poder realizar algunas de las obras, apropiándose el acusado de la cantidad resultante de la reducción y procediendo con la finalidad de justificar documentalmente las cantidades supuestamente entregadas por la Comunidad para el pago de la obra a confeccionar de su mano o por otra persona a su ruego las certificaciones de obra a nombre de MASOED Y LINARES, así como la firma y el sello de esta empresa, obteniendo de esta forma la entrega del cheque correspondiente para el pago de la obra, y confeccionando así mismo los recibís de la entrega de los cheques a nombre de la empresa. Los cheques, por importe total de 32.965,12 euros, fueron ingresados por el acusado en la cuenta de la Caja Madrid, titularidad de la empresa administrada por él, Refico, así como el n° 1 de los emitidos para el pago de la ampliación de la obra, por importe de 2.308,95 euros. Los dos cheques relacionados en el folio 114, n° NUM005 y NUM006 , por importe de 6641,09 euros, fueron así mismo ingresados por el acusado en la cuenta a su nombre. del Banco de Santander no habiéndose podido determinar el destino del resto de los cheques emitidos por la Comunidad, a excepción de los cuatro primeros que fueron entregados debidamente a la empresa.

En relación a los presupuestos elaborados en relación al anexo de obra por importe inicial de 17.610 euros y la reducción del mismo a 13.853,72 euros, con el membrete , sello y firmas de la mercantil MASOED y LINARES, ambos fueron elaborados por el acusado.

De esta forma y respecto a la obras iniciales encargadas a Masoed Linares, esta empresa percibió a través de pagarés entregados por el acusado, la cantidad de 70.764,65 euros, habiéndose apropiado el acusado de 59.494,54 euros correspondientes a la reducción del presupuesto, mas de los 5.724,97 euros en los que el acusado aumentó por sí mismo el presupuesto inicial.

En relación a la ampliación de la obra contratada con Masoed y Linares, el acusado hizo suyas las cantidades correspondientes al presupuesto falso elaborado y que ascendió a 13.853,72 euros.

No se ha acreditado que se realizara por el acusado manipulación alguna en relación al presupuesto aportado a nombre de la empresa GESYARK S.L, por importe de 2750 euros más el IVA, ni que retuviera cantidad alguna de dicho importe.

La presente causa ha permanecido paralizada, pendiente de turno de señalamiento desde el 20 de octubre de 2010 hasta el 5 de marzo de 2013, en que se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y se dejaba pendiente del señalamiento de fecha para la celebración del juicio oral, una vez fuera cumplimentada la prueba anticipada interesada por la defensa el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato se obtiene de la valoración de la prueba practicada en el plenario y la documental obrante en las actuaciones, y concretamente, de los siguientes datos:

1.- En primer lugar, se analizará el bloque constituido por las declaraciones de los vecinos de la Comunidad de Propietarios presentes en las fechas en las que se llegó al acuerdo relativo a la ejecución de determinadas obras de mantenimiento de la comunidad que se valoraban como necesarias, como se desarrollaron los acuerdos y cual fue, en la ejecución y vigilancia de la obra, la participación del hoy acusado.

Así en primer lugar debemos hacer referencia a la declaración de Arcadio , a la sazón presidente de la indicada comunidad de febrero de 2004 a febrero de 2005, y que por lo tanto hubo de firmar los cheques que le presentaba el acusado para el pago de las certificaciones de obra realizadas por la empresa que se hizo cargo de la reforma. El testigo relató cómo se formó una comisión para la elección de la empresa que había de hacerse cargo de las reparaciones y la participación relevante que en todo momento tuvo el acusado, quien se hizo cargo de la intermediación entre la comunidad y la empresa para la presentación e certificaciones y la consiguiente expedición de los cheques.

En el mismo sentido el testigo Desiderio , vicepresidente de la comunidad en las mismas fechas, y que igualmente firmó en una ocasión dos cheques en blanco que le presentó el acusado, quien le dijo que no sabía aún la cantidad exacta que tenía que poner.

La testigo Eufrasia , quien era vecina de la comunidad a la fecha de la contratación y que afirmó que era el acusado quien hacía de intermediario entre la comunidad y la empresa contratada, afirmando siempre que no podía acudir el representante de ésta. Explicó que cuando cesó el administrador y le requirieron la documentación fue cuando se enteraron de que la empresa MASOED sólo había cobrado 70.000 euros, y que en la documentación que les entregó el Administrador cuando fue cesado figuraba un presupuesto de 125.000 euros.

También declaró en tal condición Guillermo , quien fue presidente de la comunidad en el año 2005 y que manifestó recordar la gestión de la entidad MASOED en la realización de obras en el inmueble.

Manuela , también vecina del inmueble, explicó en el acto del juicio que a finales de 2007 entró en contacto con Eulalia , de la empresa MASOED, y que ésta le comunicó que la comunidad les debía dinero y que por ello no iban a pagar el dinero que les reclamaban por la no realización de la segunda de las obras. La testigo era esposa de quien en dichas fechas era presidente de la Comunidad, Millán , quien asimismo depuso en el plenario explicando que él mismo formó parte de la comisión de obras, si bien fue el acusado quien se encargó de todas las gestiones por estar relacionado con el mundo de la construcción.

En el mismo sentido el testigo Romualdo quien en relación con los hechos confirmó que se depositó toda la confianza en Daniel por trabajar en el mundo de la construcción y que el propio Daniel opinó cual era el mejor de los presupuestos para la ejecución de la obra.

Y por último la actual presidenta de la comunidad Montserrat , quien reclamó en nombre de la misma la indemnización correspondiente a las cantidades abonadas por la comunidad.

Junto a tal grupo de declaraciones, se ha de valorar la del que fue administrador de la comunidad de propietarios en las fechas en que tuvieron lugar los hechos, Carlos Ramón , que coincidió con los testigos vecinos del inmueble en cuanto a la formación de una comisión de la que también formaba parte el hoy acusado, que fue la persona que llevó la iniciativa en todo momento por su relación con el mundo de la construcción, estuvo presente en la junta en que se decidió optar por el presupuesto de MASOED, y en la reunión que se llevó a cabo para la firma, reunión en la que se entregó a dicha empresa una cantidad por medio de un cheque nominativo en concepto de entrada. Los pagos sucesivos se realizaba por medio de cheques que el declarante extendía y entregaba a Daniel , y que él había de entregar a MASOED y que dichos cheques se cobraban efectivamente, ya que así se reflejaba en la cuenta, y que luego Daniel le devolvía el recibí firmado por la empresa.

Por último la testifical de Alexander , quien en su calidad de arquitecto técnico realizó para la comunidad de propietarios, por encargo del acusado, un informe pericial acerca de determinados desperfectos del inmueble que precisaban ser reparados, teniendo acceso posteriormente a varios presupuestos de obras, en número de cuatro, según creía recordar, presupuestos que le hizo llegar el acusado, y siendo recabada su opinión respecto a cual de ellos era el más adecuado, opinión que emitió en una junta de propietarios.

De tales pruebas, y las documentales obrantes en las actuaciones relativas tanto a los acuerdos sociales en orden a la realización de la obra, como el propio contrato suscrito por las personas que hemos indicado, se acredita el hecho de que, con la mediación del acusado, la comunidad de Propietarios concertó con la entidad MASOED la realización de determinadas obras de rehabilitación de la fachada del inmueble, así como una obra posterior y un estudio a la empresa GESYARC, S.L., aceptándose los presupuestos presentados por dichas entidades para la realización de las obras y encomendándose al acusado la labor de intermediación entre la comunidad y las citadas empresas en orden a la vigilancia de las obras y al pago de las correspondientes certificaciones con arreglo a los presupuestos inicialmente presentados, librándose por los representantes de la comunidad los oportunos cheques para los distintos pagos parciales que eran entregados al acusado para la gestión de pago frente a las entidades.

2.- Frente a ello debe valorarse la declaración prestada por Eulalia , apoderada de la entidad MASOED Y LINARES. La misma relató tanto acerca de sus anteriores relaciones con el acusado como a la relativa a la comunidad de propietarios perjudicada. Explicó cómo fue la dinámica de la contratación, en la cual la sociedad actuaría en nombre propio como contratante con la comunidad de propietarios, actuando el acusado tan sólo como intermediario. Explicó que así se presentó el presupuesto inicial que luego se incrementó hasta los 125.000 euros, y que posteriormente la realización de las obras revistió menor complejidad de la presupuestada, alcanzando el presupuesto final la cifra de 70.000 euros, que es lo que había cobrado finalmente su empresa. Manifestó haber recibido un pago inicial que se le entregó en una reunión con la comunidad de propietarios, en la que también estaba presente el acusado, y que el resto del dinero lo recibió del acusado en pagarés de REFICO, la empresa que el mismo gestionaba y con la que habían trabajado con anterioridad. La testigo negó la autoría de las certificaciones y los recibos obrantes en las actuaciones, si bien utilizando el papel y membrete de la empresa. Explicó además que tanto el presupuesto modificado como el de la ampliación de obras se los remitió directamente al acusado y no a la comunidad. En igual sentido declaró el gerente de la empresa Florentino , quien manifestó no haber estampado su firma en ninguno de los documentos que le fue exhibido, explicando que esos documentos los firmaba siempre su hija Eulalia .

Tales declaraciones llevan a constatar que las cantidades abonadas por la comunidad no llegaron a sus destinatarios en la forma que se había acordado, ya que no se entregó a la empresa ninguno de los cheques al portador librados para el pago de las obras, a excepción de los primeros que se entregaron como adelanto o anticipo a la firma del contrato, siendo así que las cantidades recibidas con posterioridad lo fueron a través de pagarés de REFICO. Igualmente se acredita que las certificaciones presentadas para el pago de las diferentes cantidades no fueron expedidos por la entidad, así como tampoco los recibís de dichas cantidades.

3.- En este punto debe valorarse el contenido de la declaración prestada por los peritos calígrafos que depusieron de forma conjunta en el acto del juicio oral y que explicaron que los documentos que sostenían las certificaciones de obras eran reproducciones escaneadas de documentos originales, siendo por ello original el sello y la firma en tanto en cuanto era la propia del documento de la empresa escaneado, de lo que se deduce que no habían sido firmadas por las personas que figuraban en los mismos, sino que eran meras reproducciones. En cuanto a los recibís, el perito de la Dirección General de la Policía declaró de forma segura y contundente que el del folio 49 había sido realizado por el acusado, remitiéndose a su informe en cuanto a las notas características de la escritura que le hacían llegar a tal conclusión, no pudiendo emitir un dictamen preciso respecto de los documentos de los folios 41 y 45 debido a las características de la escritura, no habiendo dispuesto en su análisis de cuerpos de escritura correspondientes a Eulalia y Florentino . El perito designado por la defensa, quien sí dispuso de tales elementos, afirmó ser auténtica la firma de Eulalia en el recibo del folio 49, que el perito Inspector de policía afirmó ser íntegramente cumplimentado por el acusado, sin poder emitir dictamen acerca de la misma por las escasas notas características de las mismas.

4.- El acusado por su parte ha negado la autoría de los hechos que se le imputan, alegando que él se limitaba a presentar las certificaciones que le presentaba la entidad, que lo ha negado, según ya hemos apuntado, y a recibir los cheques que sí ha reconocido que ingresaba en sus propias cuentas, hecho éste motivado por la facturación que su empresa REFICO tenía con la entidad MASOED Y LINARES, sin que hubiera aportado sin embargo documentación alguna que justificara dicha facturación.

De tales elementos probatorios puede concluirse con certeza que las certificaciones que el acusado presentó para su pago a la comunidad no fueron extendidas por las personas habilitadas para ello, que tampoco recibieron en consecuencia las cantidades allí consignadas, habiendo percibido el importe de sus trabajos no por los cheques emitidos contra la cuenta de la comunidad, sino en virtud de pagarés emitidos por el acusado a nombre de la empresa REFICO de la que era administrador. Queda asimismo acreditado que no fueron emitidos por la entidad MASOED Y LINARES del presupuesto de ampliación de obras, y consta asimismo el auténtico presupuesto remitido al acusado para la realización de las mismas, así como del presupuesto final de la obra principal, con el importe rectificado a la vista de las tareas efectivamente realizadas. El acusado por ello obtuvo para su propio beneficio el importe íntegro abonado por la comunidad, a excepción del pago inicial recibido por la empresa constructora, abonando luego a la misma el acusado por medio de pagares hasta el importe final de la obra, de 70.764,65 euros, reteniendo el importe restante por importe de 59.454.54, así como los 5.724,97, cantidad en la que el acusado incremento el presupuesto inicial de la ampliación de obra a realizar por la misma constructora.

Por lo que se refiere a las gestiones practicadas con la entidad GESIARK,S.L., no ha quedado acreditado que el acusado falsificara el presupuesto emitido por dicha entidad para la prestación de servicios para la comunidad de Propietarios ni, en consecuencia, que se hubiera apropiado de cantidad alguna por tal concepto, ya que no se ha practicado prueba alguna en tal sentido, no figurando pericial alguna respecto de la supuesta falsificación del documento que contenía el presupuesto, ni se ha acreditado tampoco que el importe del mismo no fuera abonado a la empresa, al no haber comparecido ningún testigo que acreditase tal extremo.

SEGUNDO.-A la vista de todo lo cual, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390,1 , 2 º, 392.1 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250. 6 º y 74, todos ellos del Código Penal .

La estafa, tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que ha descrito de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y que se concretan en la existencia de un engaño que ha de ser bastante, amparándose en la creación de un artificio o apariencia jurídica dirigida a obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe, y debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición, produciendo el desplazamiento patrimonial un perjuicio económicamente evaluable.

A tenor de las anteriores consideraciones, es claro el ánimo engañoso del acusado, quien, a sabiendas de su obligación de entregar a la constructora los cheques emitidos por la comunidad de propietarios para el pago de las obras, los hizo suyos, realizando fraudulentamente las certificaciones supuestamente emitidas por la empresa para el cobro de cantidades muy superiores a las realmente facturadas, por la misma. De esta forma el acusado dibujó una estrategia engañosa en virtud de la cual fingía la pendencia de determinados pagos reclamados por la constructora para que fueron librados los cheques que la comunidad le entregaba a él, quien los ingresaba en sus cuentas o los cobraba por ventanilla, librando a su vez pagarés para abonar a la constructora las auténticas facturas o certificaciones libradas por ella. Existe pues engaño en la simulación de una certificación que obliga al pago, lo que motiva la realización de un acto de disposición, el libramiento de los cheques, con el consiguiente enriquecimiento para el acusado y el perjuicio para la comunidad, que abonó cantidades muy superiores a las debidas, en la creencia que las mismas se reclamaban por la constructora, a quien se le entregaban. Igual dinámica comisiva en relación con el presupuesto de ampliación de obras, que elaboró el acusado, por un importe muy superior al real, y que hizo suyo mediante el cobro de los cheques librados por la perjudicada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-11-2011 ,ha afirmado que '... las STS 1016/2010 de 24-11 y 1338/2005 de 27-12 , son claras al recordar que 'la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis ( art. 8-3 CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), y, ad exemplum STS 29.10.2001 , mas no lo es cuando en documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP y ad exemplum STS 17.7.2003 y 6.7.2007 )'.

Y continúa diciendo que 'Como hemos dicho en STS 35/2010, de 4-2 , es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil , ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil , ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles , sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS núm. 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil , o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

En lo relativo a la falsedad, resulta acreditada la realización de una conducta falsaria continuada, representada por la elaboración por parte del acusado de los documentos falaces reseñados en el 'factum', las certificaciones de obra, los recibís y el presupuesto correspondiente a la ampliación de obra, y ello con la finalidad de provocar las disposiciones de metálico por parte de la comunidad.

La falsedad consiste en la creación de documentos íntegramente falsos, reflejando una realidad jurídica inexistentes afectante a personas que no han tenido intervención en tales documentos, los representantes de la empresa MASOED Y LINARES, quienes habrían de firmar tanto las certificaciones en las que reclamaban el pago correspondiente a los trabajos efectuados, como los recibos correspondientes a la entrega de los cheques que nunca les fueron entregados. El acusado reconoce parcialmente los hechos, afirmando que retenía los cheques, o algunos de ellos a cuenta de las deudas que la constructora tenía contraídas con la sociedad de la que él mismo era administrador. Sin embargo, y tal y como hemos apuntado, nada se ha acreditado respecto de la existencia de tales deudas, y resulta constatable por las periciales practicadas en el plenario, la falsedad de al menos parte d las certificaciones presentadas a la comunidad, que se habían realizado a partir de documentos escaneados en los que figuraba el sello y firma de la empresa, sello y firma que sus responsables no habían estampado, cuestión ésta en la que ambos peritos fueron concordes, al ser preguntados al respecto en el plenario. Dichos documentos falsificados constituían el medio necesario para la realización de la estafa, al generar la obligación de pago por parte de la comunidad de las cantidades correspondientes a tales certificaciones, cantidades que el acusado hizo suyas de la forma que hemos explicado.

Es de apreciar la circunstancia de agravación contemplada en el nº 6 del artículo 250 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de ocurrir los hechos, habida cuenta el importe total de la defraudación, que supera los 50.000 euros, cifra señalada en el Código Penal vigente como límite mínimo e la agravación en el actual nº 5 del artículo 250 , recogiendo una amplia línea jurisprudencial anterior que venía considerando la concurrencia de la agravación en cuantías incluso inferiores a dicha suma.

Es de aplicación la figura del delito continuado respecto de ambas infracciones, ya que efectivamente, y tal y como se ha descrito en el 'factum', la acción falsaria y engañosa desarrollada por el acusado se prolongó en el tiempo, realizando diversos actos dirigidos a la misma finalidad y respecto del mismo sujeto pasivo, con idéntica dinámica comisiva, lo que lleva a la aplicación de la figura contemplada en el artículo 74 del Código Penal , y con las consecuencias que se dirán en la determinación de la pena, lo que será objeto de tratamiento en el fundamento jurídico correspondiente.

TERCERO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, según lo prevenido en el artículo 21.6º del Código Penal . Y ello en atención a la duración total del proceso, desde la presentación de la denuncia hasta el dictado de la presente resolución, duración cercana a los 5 años, habiendo existido un periodo de paralización próximo a los tres años, desde que la causa tuvo entrada en esta Audiencia hasta el señalamiento de fecha para la celebración del Juicio Oral, tal y y como se ha recogido en el 'factum'.

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

Por otra parte, y según doctrina recogida en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 4-2-2010, nº 66/2010, '(...) Esta forma de razonar, repetidamente acogida en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , no impide que haya de considerarse vigente en España el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado en nuestro país ( art. 10.2 CE ), en cuyo art. 6.1 se reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, concepto próximo, aunque no equiparable, al del art. 24.2 CE antes referido.

D) El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación (...). F) Es más, aunque no se concretaron en las sentencias dictadas en este segundo enjuiciamiento (ni en la de primera ni en la de segunda instancia), ni tampoco en las alegaciones de las acusaciones particulares, ni siquiera en el escrito del recurso que estamos examinando, hemos de entender que existieron paralizaciones en el trámite del primer recurso de casación y en el que tuvo lugar ante el Tribunal Constitucional.(...)'.

En cuanto a la consideración de la citada atenuante como muy cualificada, esta Sala considera que tal dilación excesiva es merecedora de tal especial cualificación. Es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2009 que considera que 'Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena.

Y lo cierto es que en este caso, la sala estimó con razón que las dilaciones de que se trata fueron de una entidad que justifica la especial cualificación de la atenuante. Pues carece de toda justificación que una causa por hechos tan simples como los de ésta, haya precisado el transcurso de más de ocho años para ser enjuiciada. De donde, razonablemente, tiene que seguirse una adecuada valoración de ese dato y del inevitable gravamen para el justiciable, en el plano de las consecuencias. Por eso, se entiende justificada la reducción de la pena en dos grados'.

Tales consideraciones son extrapolables al supuesto que hoy nos ocupa si bien, y atendida la paralización y la duración total del proceso, se considera adecuada la rebaja de la pena en un grado, y no en dos como en la sentencia que hemos citado, en que se hacía referencia a una duración total del proceso de 8 años, y no de cinco, como es el presente.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , y en su virtud el acusado deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Móstoles en la suma de 64.495,03 euros (folio 740). Dicha es la suma reclamada por la comunidad por motivo de las sumas entregadas por ésta al acusado que excedían de la cantidad realmente presupuestada para la realización de las obras, y a la que nos atenemos por mor del principio de rogación vigente en materia civil.

No procede sin embargo la indemnización que asimismo solicita por importe de 5.837,20 euros, correspondiente a la segunda de las obras realizadas, y ello por cuanto que, según declaró la testigo Eulalia , tal cantidad se correspondía con pagarés librados por el acusado a través de la empresa REFICO para el pago de dichas obras, y que habían resultado impagados, habiendo instado la sociedad las correspondientes acciones contra el acusado y REFICO (folios 821 y ss.). Por tal motivo no es procedente la concesión de indemnización por dicha suma, ni a favor de la Comunidad, que ha pagado dicho importe y a quien no se reclama nada por tal concepto, según ha manifestado reiteradamente la citada testigo, ni tampoco en consecuencia a favor de la entidad MASOED Y LINARES, tal y como solicitaba el representante del Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, ya que, por una parte, tal cuantía se solicitaba dos veces, una a favor de la Comunidad y otra a favor de la meritada entidad, y en segundo lugar porque la misma ha manifestado haber reclamado en vía mercantil tales importes, sin que los reclame en el presente procedimiento.

Tampoco procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad REFICO, toda vez que la misma no ha tenido intervención en los hechos que hoy se enjuician, ya que la actuación del acusado, según hemos relatado, tuvo lugar a título individual, en tanto que vecino de la Comunidad e intermediario a título personal entre ésta y la empresa constructora. En tal sentido, el nº 6 del artículo 120 se refiere a la responsabilidad civil de las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores 'en el desempeño de sus obligaciones y servicios', siendo así que en el presente caso, no aparece en modo alguno vinculada la actuación de la sociedad en la realización de los hechos, por lo que no procede su declaración de responsabilidad.

SEXTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se le imponen a Daniel , incluidas las de la acusación particular.

Debe citarse la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de fecha 25 de octubre de 2012 , que, con cita de la Jurisprudencia anterior, concluye que:

'En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte , por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ).(...)'.

Atendida dicha doctrina, y atendido que la actuación de la acusación particular personada no ha resultado inútil ni perturbadora, habiendo coincido en lo esencial sus postulados con los sostenidos por la acusación pública, y que ha solicitado oportunamente la condena al pago de las costas causadas, ha lugar a su imposición al condenado.

SEPTIMO.-En orden a la graduación de la pena, debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo 74 y en el 77 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la aplicación el primero de ellos, procederá la determinación de la consecuencia penológica agravada respecto del delito de falsedad en documento mercantil, por lo que la pena a imponer deberá quedar determinada en su mitad superior, de un año, nueve meses y un dia a tres años de prisión, y multa de nueve a doce meses.

No procederá sin embargo la aplicación de tal consecuencia agravatoria respecto del delito de estafa, ya que, la acumulación de los importes derivados de las distintas acciones realizadas por el acusado, ha llevado a la determinación d una cuantía de tal importancia que conlleva la aplicación de la agravante 6º del artículo 250 del código Penal , por lo que no resulta posible duplicar el efecto agravatorio de dicha cuantía.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007: Unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, dice: 'Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 establece: 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 señala: 'no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP '.

También la sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 2009 dice: 'En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.

Por lo tanto, sólo cabe concluir que el Tribunal Supremo, ante las evidentes dificultades en la aplicación de las reglas contenidas en los apartados 1 y 2 del art. 74 C. Penal en el caso de los delitos patrimoniales, llegó el 30 de octubre de 1997 a un acuerdo no jurisdiccional sentando como criterio que debe aplicarse, en términos generales, la regla del art. 74,1, y seguidamente la del apartado 2, de suerte que el delito continuado patrimonial se castigue siempre con pena comprendida en la mitad superior; pero de la pena que corresponda en función del perjuicio total causado, y no la del delito más grave, quedando además sin efecto la regla del art. 74,1 cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, cuyo ejemplo más claro es la continuidad delictiva derivada de la realización de varias acciones que en sí mismas no serían constitutivas más que de faltas pero que por dicha continuidad alcanzan la categoría de delito. Criterio éste que debe hacerse extensivo a supuestos, como el presente, en el que la continuidad delictiva apreciada, por consideración al perjuicio total causado, ha dado lugar a la apreciación de una figura cualificada y agravada del delito básico de estafa.

Sentado lo cual, y entrando en la aplicación de la regla penológica contenida en el artículo 77 del Código Penal , la penalidad a aplicar será la correspondiente a la mitad superior de la pena asignada al delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , esto es, de tres años y seis meses a 6 años de prisión y multa de nueve a doce meses.

Aplicando sobre la pena así determinada la consecuencia derivada de la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena habrá de quedar determinada entre y año, nueve meses y un día a los tres años y seis meses de prisión, y cuatro meses y quince días a nueve meses de multa.

Dentro de la pena así definida, la Sala va a optar por imponer al acusado la pena en su mitad inferior, individualizando la misma en DOS AÑOS DE PRISIÓN, y ello por entender que, sin dudar de la gravedad de los hechos y del perjuicio económico causado por la acción del acusado a sus convecinos, es lo cierto que el mismo carece de antecedentes penales y desarrollaba una actividad mercantil a través de la empresa REFICO, actividad que no consta hubiera dejado de ejercer, y que puede permitir el pago de las responsabilidades civiles fijadas en esta misma sentencia.

Siguiendo los mismos criterios expuestos, la pena de multa se fija en seis meses, con cuota diaria de veinte euros, atendidos los datos obrantes en la causa respecto a la facturación llevada a cabo por el acusado en la empresa de la que es administrador único, y el hecho igualmente acreditado de ser propietario de una vivienda, la de la AVENIDA000 a la que hace referencia la presente causa.

Fallo

Condenamosa Daniel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravado por la cuantía de la suma defraudada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ,y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.

El acusado deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Móstoles en la suma de 64.495,03 euros.

Debemos absolver a la entidad REFICO de la petición indemnizatoria como responsable civil subsidiario dirigida contra la misma.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.