Sentencia Penal Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 48/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00135/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000048 /2013
SENTENCIA Nº 135/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a uno de Abril de dos mil catorce.
Vistos en juicio oral y publico las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 9/13
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero, que dieron lugar al rollo de Sala nº 48/13, seguidas por
un delito de apropiación indebida contra: Purificacion con DNI nº NUM000 , nacida en Reinosa el día
NUM001 de 1964, hija de Cristobal y Carmen , domiciliada en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003
de la localidad de Gijón sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada
por el procurador D. Jorge Amable Álvarez Estébanez y defendido por el letrado D. Víctor Manuel Gurdiel
y Gumersindo con Dni nº NUM004 , nacido en Bejar- Salamanca- el día NUM005 de 1967, hijo de
Marino y Lorenza , con domicilio en Gijon AVENIDA001 nº NUM002 - NUM003 , con antecedentes
penales no computables en esta causa y en libertad provisional, representado por el Procurador D. Fernando
López González y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Quince Fanjul. Ejercitó la acusación particular
María Rosario representada por el Procurador D. Jose Mª Secades de Diego bajo la dirección técnica del
letrado D. Isaac Jorge Suarez Montes; ha sido parte el Mº fiscal y Ponente la ILma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ
RODRIGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Aparece probado y así se declara expresamente que : En fecha 23 de noviembre de 2007 , María Rosario , adquirió, mediante compraventa en escritura pública, a la sociedad Panor S.L., integrada por los acusados, Purificacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administradora única y su esposo, Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, como apoderado, desarrollando ambos de mutuo acuerdo la gestión efectiva de la mercantil, una vivienda unifamiliar sita en la Parcela nº NUM003 integrante de la llamada ' URBANIZACIÓN000 ', sita en la localidad de Nava, por precio pactado de 176.975,82 euros más IVA; al acto de otorgamiento de la escritura comparecieron Purificacion como vendedora y María Rosario en su condición de compradora.

Dicho inmueble se encontraba gravado con una Hipoteca a favor el Banco Pastor S.A. para responder de un principal de 136.000 euros, como distribución parcial respecto de la hipoteca que inicialmente se concedió sobre la totalidad de la parcela en la que se encontraba dicho inmueble, para garantizar un principal de 1.106.000 euros.

La compradora,con el objeto de no querer subrogarse en ninguna hipoteca y tener abonado el importe al momento de la firma de la escritura, fue efectuando, previamente, los siguientes pagos a los acusados: .-6.010 euros en efectivo metálico en fecha 10 de octubre de 2006.

.- 8.113,66 euros ,en efectivo metálico, el día 17 de octubre de 2006.

.-8.113,66 euros, en efectivo metálico, el día 25 de octubre de 2006.

.-27.091 euros, en efectivo metálico, el día 18 de diciembre de 2006.

.-8.113,66 euros, en efectivo metálico, el día 20 de junio de 2007.

.- 8.113,66 euros, en efectivo metálico, el día 18 de julio de 2007.

El día del otorgamiento de la escritura publica, 23 de noviembre de 2007, y con el objeto de liquidar totalmente el precio de la compraventa María Rosario entregó a Purificacion un talón nominativo por importe de 123.808,43 euros, a que ascendía la cantidad pendiente, dándose la vendedora por enteramente pagada. La hipoteca quedaba pendiente de cancelación notarial y registral siendo todos los gastos e impuestos derivados de dicha cancelación de cuenta y cargo de la parte vendedora.

No obstante los acusados guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, no aplicaron la cantidad recibida a la cancelación de la deuda hipotecaria, sino que dispusieron de la misma en su propio e ilícito beneficio. El Banco Pastor continuó girando los recibos de pago de la hipoteca a María Rosario que ante el temor de ser ejecutada los atendió, abonando desde el 20 de mayo de 2009 hasta el 8 de enero de 2010 la suma de 15.014,24 euros, y el 10 de marzo de 2010, canceló totalmente el préstamo hipotecario, abonando la cantidad de 129.248,92 euros.

María Rosario interpuso, por estos hechos, demanda civil ante el Juzgado de Primera Instancia de Piloña, recayendo sentencia estimatoria de su pretensión en fecha 7 de abril de 2009 , en la que se condenaba a la sociedad de los acusados 'a cumplir el contrato en los términos en él establecidos , debiendo realizar cuantos pagos, trámites y gestiones sean necesarios, incluido el pago a la entidad Banco Pastor S.A. de Pola de Siero del importe de la hipoteca que todavía grava la finca nº NUM006 '.

María Rosario presentó denuncia el día 16 de febrero de 2012.



SEGUNDO.- El Mº Fiscal, tras introducir las variaciones que estimo oportunas, califico definitivamente los hechos como constituidos de un delito de apropiación indebida de especial gravedad de los arts. 252 , 249 , 250.1.6º del Cº penal , considerando autor de los mismos a los acusados, Purificacion Y Gumersindo , para quienes solicito la imposición a cada uno de ellos de la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 12 meses a razón de 10 euros día y que por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnicen a María Rosario en la suma de 144.625,02 euros y en la cantidad de 10.000 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada por María Rosario , elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos e un delito de apropiación indebida tipificado en los arts. 251 , 250.1.1 ºy 6 º y 2 del Cº Penal , considerando autores del mismo a los acusados para quienes solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 15 euros día y que por vía de responsabilidad civil indemnizase a María Rosario en la suma de 138.982,50 euros.



TERCERO.- La defensa de Purificacion elevo sus conclusiones a definitivas, mostrando su disconformidad con los hechos de la acusación, introduciendo en vía de informe la prescripción, postulando la libre absolución de su patrocinada.



CUARTO.- La defensa de Gumersindo elevo sus conclusiones a definitivas, mostrando su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución son constitutivos de un delitos de apropiación indebida contemplado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6º del Cºpenal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

En el presente supuesto se da en la conducta enjuiciada, todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal objeto de la acusación y así aparece acreditado a través de la implícita admisión de los hechos esenciales por parte de los acusados y de la correspondiente prueba de cargo practicada, en los términos que posteriormente se expondrán, resultando así la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente para el nacimiento del delito objeto de la acusación, transcendiendo de un mero incumplimiento civil, al afirmarse la necesidad de la concurrencia de los elementos siguientes: 1-En cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima de dinero o cualquier otra cosa mueble.

2-Sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro lo recibiese, poseyese o retuviese con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara.

3-En lo concerniente al título, que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente en virtud de depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas.

4-En lo tocante en la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las facilidades y posibilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, trasmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en propiedad claramente antijurídicos, o al menos, asuma facultades de disposición que solo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolo de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada a través de actos concluyentes, significativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño.

5-Bifronte, de apropiación por un lado y perjudicialidad patrimonial por otro afectante al titular dominical de los objetos apropiados.

6-Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, todo ello inspirado por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Concurre claramente los elementos descritos, en la conducta desarrollada por la acusada y ello en una de las modalidades que es de interpretar según la dicción del art. 252 del vigente Cº penal , en el sentido puesto de manifiesto por la jurisprudencia consolidada desde la, ya lejana sentencia, de 25 de febrero de 1991 , reflejada entre otras, en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de noviembre de 2013 , que al efecto señala que ' .. lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 del Cº penal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera que se ajusta al tenor mas literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento no lo hace, al haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos caso, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro. '; exigiéndose desde la perspectiva del dolo, el genérico consistente en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona- Sentencias del T.S de 3-4-98 y 17-10-98 .

El supuesto que ahora nos ocupa, en el que los acusados reciben de Soledad, el importe del precio pactado en la compraventa de la vivienda de autos, asumiendo la obligación de cancelar la hipoteca que gravaba a dicho inmueble ,y resuelven no hacerlo, sabiendo que perjudican, es típicamente constitutivo de esta segunda modalidad de apropiación indebida-y así expresamente se afirma en la sentencia precitada- , en donde el dolo requerido está constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, representado en definitiva por el incumplimiento de la obligación conocida y asumida, que se siguió del hecho de destinar las cantidades dinerarias recibidas de la compradora, a otros fines, en contra de lo pactado y en claro daño de aquélla, resultando inocuo que aquella distracción no redundara en su personal beneficio.

En definitiva, es de apreciar en la conducta enjuiciada, los presupuestos fijados por la jurisprudencia, a tales efectos la sentencia del T. S. de 4 de febrero de 2014 determina que '.. dos requisitos tan solo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido.' La materialización de la pretensión punitiva ejercitada por las acusaciones al amparo de lo establecido en el art. 250.1.6º del Cº penal ,vigente al tiempo de la comisión de los hechos, determina que haya de incardinarse en la figura agravada contemplada en dicho párrafo, descartando la agravación que acumuladamente postula la acusación particular por referencia a la prevista en el nº 1 de aquel precepto por tratarse de una segunda vivienda, siendo de apreciar la entidad del perjuicio causado, de la que no cabe duda teniendo en cuenta el criterio al respecto del Tribunal Supremo que con anterioridad a la reforma del Cº penal por L.O. de 22 de Junio de 2010- que fijó la agravación en cuantía superior a 50.000 euros- había señalado como tal sumas superiores a 36.000 euros.

Calificación que obviamente excluye la prescripción, que en forma novedosa se invoca por la defensa de Purificacion por vía de informe, si consideramos que el otorgamiento de la escritura pública se llevó a efecto el día 23 de noviembre de 2007 y la denuncia instauradora de la presente litis se formalizó en fecha 16 de febrero de 2012 , es decir sin haber transcurrido el plazo de prescripción previsto para el tipo agravado apreciado.



SEGUNDO.- Del expresado delito de apropiación indebida, son responsables en concepto de autores los acusados, Purificacion Y Gumersindo ,al haber ejecutado, de común acuerdo los actos típicos que integran la figura reseñada, según resulta de la prueba de cargo practicada y obrante en autos.

Ambos acusados, reconoce, la recepción del dinero, su causa o motivo por referencia a la compraventa de la vivienda que su sociedad promocionaba así como el hecho de no haber aplicado la cantidad recibida como precio de la operación, a la cancelación de la Hipoteca que gravaba el inmueble arguyendo en su justificación diversas incidencias relativas a la actividad negocial que desarrollaban.

En tal sentido, Purificacion admite la venta de la vivienda, la existencia de la Hipoteca, la anticipación de los pagos y la entrega por parte de María Rosario de un talón nominativo por importe de 123.808,43 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública quedando a partir de ese momento íntegramente abonado por parte de la compradora el precio pactado. Asimismo reconoce que el precio fue entregado para cancelar la Hipoteca que gravaba la vivienda, si bien no se aplicó a tal finalidad porque surgieron unos problemas con los que no contaban y 'sin pensarlo decidieron', con el dinero recibido, hacer frente a los mismos. A preguntas del Mº Fiscal manifiesta que el día del otorgamiento de la escritura tras recibir el talón reseñado lo ingresó en la Caixa y no en el Banco Pastor, entidad con la que tenía concertado el préstamo hipotecario de referencia, porque la sucursal de La Caixa estaba abierta a diferencia de la del Banco Pastor, si bien en otro momento de su declaración alude que en la cuenta de la sociedad obrante en La Caixa habían aparecido unos impagos a los que aplicaron el dinero recibido, añadiendo que nada le dijeron a la compradora en la confianza de que el problema se iba a solucionar. Afirma, a preguntas de las defensas, que tenían intención de cancelar la Hipoteca y que el no aplicar el precio recibido a dicha finalidad, fue ajeno a su voluntad, motivado por la devolución de unas letras relativas a la compraventa de otro chalet de la promoción, por el pago de proveedores y técnicos de la obra y por una nueva promoción que resultó fallida tras haber adquirido un solar por un millón y pico de euros; finalmente manifiesta que ellos no se beneficiaron personalmente del dinero recibido por haber sido aplicado a las necesidades del negocio que desarrollaban encontrándose en la actualidad en una situación ruinosa.

Gumersindo por su parte, tras señalar que la gestión de la sociedad era llevada a efecto en forma indistinta tanto por él como por la acusada, se reconduce a lo por ella manifestado. En tal sentido manifiesta que aún cuando no estaba presente al tiempo del otorgamiento de la escritura' estaba al tanto de lo que iba sucediendo ', acompañando a su esposa para ingresar el talón recibido en la sucursal de La Caixa porque la sucursal del Banco Pastor estaba cerrada; incorpora algún nuevo elemento en su declaración al aludir que la vivienda vendida tenía pendiente algunos remates así como algunos cambios solicitados por la propietaria,tales como el relativo al gres del garaje, si bien ahondando el Fiscal en tal cuestión manifiesta no recordar con exactitud tales extremos remitiéndose a la documentación obrante en la causa, vuelve a mostrar mala memoria al ser preguntado sobre si se comunicó a la compradora tales circunstancias e incluso si mantuvo con ella diversas conversaciones telefónicas en torno a la falta de cancelación de la Hipoteca de referencia para finalmente, en línea con lo manifestado por su esposa, insistir en que el dinero recibido no les deparó ningún beneficio o enriquecimiento personal, siendo aplicado a las necesidades de financiación de la empresa.

Frente a tales declaraciones, se alza la declaración testifical de la compradora, María Rosario , quien en forma persistente, coherente y en condiciones de total verosimilitud tuvo ocasión de relatar con detalle lo acontecido en su relación comercial con los acusados. Y así manifiesta que contactó con los acusados al tiempo de iniciarse las obras en la urbanización que aquéllos promocionaban en la localidad de Nava y tras la negociación correspondiente fijaron el precio de adquisición del inmueble, a cuya cuenta verificó unos pagos anticipados hasta que en el mes de noviembre de 2007 fue avisada por los acusado para la firma de la escritura, personándose el día 23 de noviembre de 2007 en La Notaria de D. Manuel Valencia Benítez de Pola de Siero en unión de la acusada Purificacion para la formalización de la escritura pública en el curso de la cual toma conocimiento que la vivienda aparece gravada con una Hipoteca asumiendo en ese momento la acusada la obligación y el compromiso de que la suma que integraba el precio de la compraventa se iba a aplicar a la cancelación de dicho gravamen, reflejándose tal obligación en el clausulado de dicha escritura pública, dato éste que junto con lo manifestado verbalmente por el Notario autorizante relativo a que la compradora' se compromete al salir de aquí a cancelar la hipoteca 'determinó por su parte la suscripción del documento público con entrega del talón por importe de 123.808,43 euros. Relata cómo tras la firma de la escritura, a la que no compareció el acusado, trasladó a Purificacion en su vehículo pudiendo observar cuando ya la dejó en su destino, como tras reunirse con Carlos Daniel accedían al interior de una sucursal bancaria, aclarando de que no era hora de que los Bancos estuvieran cerrados.

Continua manifestando que en el mes de abril de 2008 recibió una llamada telefónica de una empleada del Banco Pastor que le comunica la existencia de una deuda que a dicha fecha ascendía a la suma de 6.000 euros por impago de las amortizaciones mensuales de la hipoteca que gravaba a la vivienda por ella adquirida, poniéndose en comunicación con los acusados quienes tras reconocer que no habían cancelado la Hipoteca le pidieron un aplazamiento por mor de una serie de pagos inmediatos que tenían que realizar, comenzando a partir de tal momento una serie de reclamaciones telefónicas por su parte en las que los acusados se limitaban a darles diversas excusas sin que lograse su objetivo, resaltando que les dio múltiples oportunidades ,que los acusados vendieron todos las viviendas de la promoción y sin embargo no han ni siquiera intentado reducir el importe de la deuda que con ella mantiene derivada del hecho de haber afrontado el pago del préstamo hipotecario que gravaba al inmueble adquirido. Asimismo manifiesta que la vivienda estaba terminada pendiente de algunos remates, que en todo caso estaban incluidos en el precio pactado y por ella abonado, resaltando que la entrega del talón la hizo en la confianza de que se iba a aplicar a la cancelación de al Hipoteca y que nunca jamás se le dijo que iba ser aplicado a otros pagos, ' Que Purificacion se comprometió a ello '.

A la vista de lo actuado la transcendencia penal de la conducta desarrollada por los acusados es patente. No estamos en presencia de un ilícito civil determinante de un incumplimiento contractual por mas que la perjudicada optara inicialmente por dicha vía, lo que en ningún caso condiciona la conceptuación de la conducta sino por el contrario ante un comportamiento antijurídico que incorpora todos y cada uno de los elementos del injusto que se describen el art. 252 del Cº penal en su modalidad de distracción, de tal manera que hay un apoderamiento definitivo, por vía de distracción, del dinero entregado en concepto de precio con la finalidad de cancelar la ya tan mentada Hipoteca, cuya existencia se ocultó a la compradora hasta el mismo momento del otorgamiento de la escritura pública, que solo se suscribió ante el firme compromiso asumido por los vendedores de destinarlo a la cancelación de dicho gravamen y éstos ,con pleno conocimiento y en el mismo día de su entrega destinaron el talón a otras finalidades, que en ningún caso pueden justificar su actuación, ni descartar el dolo inspirador de su conducta comprensible de la conciencia del perjuicio que para la compradora supuso satisfacer el préstamo hipotecario.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil, al haber sido ejercitada la acción civil derivada de los hechos que ahora nos ocupan en el juicio ordinario nº 301/08 seguidos ante el Juzgado de primera Instancia de Piloña.



QUINTO.- No es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 66. 6 del Cº penal la pena a imponer podrá ser en la extensión que se estime adecuada, por consiguiente y de conformidad con lo dispuesto en el art. 250.1.6º conforme a la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos procede fijar en dos años la pena de prisión a imponer a cada uno de los acusados junto con una pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros día.



SEXTO.- Procede, con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la L.E. Criminal , imponer las costas causadas por mitad e iguales partes a los condenados, inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a : Purificacion Y Gumersindo como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 12 meses de multa a razón de 10 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular por mitad e iguales partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante este Tribunal, a interponer en el plazo de CINCO días desde su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.