Sentencia Penal Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 435/2013 de 29 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda.

Rollo número 435/2013

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número seis de Palma.

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 261/2012

SENTENCIA núm. 135/2014

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio dos mil catorce.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el presente rollo núm. 261/2013 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 339/2013 dictada el día 30.9.2013 en el procedimiento abreviado 261/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada, titular del Juzgado de lo Penal nº seis de Palma, dictó sentencia el 30.9.2013 condenando a Narciso , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del condenado interpuso recurso de apelación el 25.10.2013. El Ministerio Fiscal lo impugnó mediante escrito de 15.11.2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Narciso , sin antecedentes penales, por acuerdo de 27 de marzo de 2007 de la Junta de Propietarios, fue cesado en el cargo de Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y requerido para que procediera a ingresar la cantidad de 20. 150,17 E, que, según propia liquidación efectuada por el acusado a fecha 14-3-09, mantenía en cuenta aperturada a nombre de Organización Bonet S.L., sociedad de la que era socio y Consejero Delegado, y en la que se ingresaban las cuotas de todos los comuneros.

Tras diversos incidentes que no viene al caso exponer, y tras remisión de burofax, el acusado, se tuvo por notificado de tal cese y requerimiento en fecha 14 de abril de 2009.

El 18 de abril de 2009, trasfirió a la nueva cuenta aperturada por la Comunidad, la cantidad de 7.733,69 E.

En justificación de la diferencia resultante, y en lo que ahora importa, emitió tres facturas correlativas NUM000 , NUM001 , y NUM002 , por importes respectivos de 1.914 E, 229 E y 3.566 E, de fechas 6 y 15 de abril respectivamente (total 5.709,50 E).

La primera, documentaba reuniones con Presidente y Abogado Sr. Romaguera, reuniones con abogado y Jueza de Primera Instancia n° 6, visitas a obras de la comunidad y reuniones con técnicos, asistencia a visita judicial en comunidad, a vista de juicio oral, visitas con perito para elaboración del informe judicial y reuniones con técnico de la comunidad.

La segunda, documentaba material administrativo y honorarios 1/2 mes de abril.

La tercera y última, la indemnización por cese anticipado, que comprendía la œ del mes de abril hasta diciembre inclusive de 2.009.

Pese a sucesivos requerimientos, no fue devuelta la susodicha cantidad.

Tras haberse acordado la continuación de las D. Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, el acusado consignó judicialmente en fecha 5 de julio de 2011 la cantidad 5.709,50 E, que fue entregada a la Acusación Particular, quien renunció por ello al ejercicio de acciones penales y civiles.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión de la parte apelante es que se acuerde la libre absolución del acusado y, con carácter subsidiario, que se aprecie la atenuante analógica de dilaciones indebidas sobrevenidas. En primer lugar alega error en la valoración de la prueba, lo que ha supuesto la no incorporación de hechos acreditados en la narración fáctica de la sentencia. Señala que el acusado fue cesado como administrador de la junta de propietarios en abril de 2009 y no por acuerdo de 27.3.2007 como se recoge en la sentencia. Que el 15.12.2008 fue elegido secretario administrador para el ejercicio 2009. En apoyo de su tesis cita los folios 172, 92 y el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Pretende en consecuencia que se establezca en la sentencia que el acusado 'por acuerdo dictado a razón de la Junta celebrada el 15.12.2008 fue reelegido como secretario-administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , para después, en el mes de abril de 2009, ser cesado anticipadamente del cargo'.

En segundo lugar defiende que los hechos no son típicos, por lo que se ha aplicado indebidamente el artículo 252 CP . Señala que se limitó, mediante las dos primeras facturas a liquidar una deuda líquida real y vencida de la comunidad de propietarios por la prestación de sus servicios profesionales. Mediante la tercera ejercitó su derecho a ser indemnizado como consecuencia de haber sido cesado de forma anticipada e injustificada como administrador. Entiende que no se detecta ningún acto de deslealtad o infidelidad y que no se dan los elementos del tipo por el que ha sido condenado, que no ha actuado en perjuicio del titular del dinero que administraba puesto que la comunidad de propietarios le debía el dinero facturado. Afirma que, aunque exista formalmente el acto de apropiación, no existe el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno por ostentar un derecho de crédito.

De forma subsidiaria entiende que debe aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sobrevenidas en aplicación del artículo 21.6 CP . Ello se fundamente en que han trascurrido 11 meses entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia. Entiende que debe imponerse una pena de tres meses de prisión que debe ser sustituida por pena de multa en base al artículo 88 CP .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso salvo en lo relativo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que entiende de aplicación debido al tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia. En consecuencia solicita que se le imponga una pena de cuatro meses de prisión.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada, tras relacionar los hechos probados, centra la cuestión objeto de debate de forma sintética pero contundente en los siguientes términos: 'En la presente sede únicamente compete dilucidar si estaba o no justificada la negativa a devolver a la comunidad aquel dinero que era, precisamente, de los comuneros'. Anticipadamente se afirma: 'La conclusión negativa es paladinamente obvia'. Tras ello se realiza un amplio recorrido doctrinal y jurisprudencial que la Sala asume. Así quedamos excusados de reflejar la doctrina jurisprudencial utilizando referentes muy similares, cuando no idénticos, a los contenidos en la resolución combatida. El resumen doctrinal expresado es suficientemente extenso y certero por lo que consideramos inútil engrosar el bagaje jurisprudencial expuesto.

Ello nos permite adentrarnos sin más preámbulos en las cuestiones que se plantean en el recurso. Señala el recurrente que el 15.12.2008 fue elegido secretario administrador de la comunidad de propietarios para el ejercicio 2009 y que fue cesado en el cargo en abril de 2009 y no por acuerdo de 27.3.2007, como se recoge en la sentencia impugnada. Ello, que se desprende de los documentos que enumera, constituye, según afirma, un error en la valoración de la prueba que debe dar lugar a la modificación de la narración fáctica en los términos que propone.

Efectivamente en los hechos probados se contiene una referencia a que el acusado, por acuerdo de la junta de propietarios de 27.3.2007, fue cesado en el cargo de administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 . Del propio texto de la sentencia se desprende que la fecha es errónea. Poco después se declara probado que 'el acusado se tuvo por notificado de tal cese y requerimiento en fecha 14.4.2009'. Es evidente que no pudo trascurrir tan dilatado período de tiempo entre el acuerdo de cesar al administrador hasta la recepción del cese. De los documentos obrantes a los folios 92 y 172 se desprende que la secuencia temporal es la señalada por el recurrente. Esto es, que por acuerdo adoptado el 15.12.2008 el acusado fue reelegido como secretario-administrador de la comunidad de propietarios para ser cesado anticipadamente en el mes de abril de 2009. La errata en la fecha no tiene más trascendencia que su comprobación, sin que proceda por ello la modificación de los hechos probados.

En segundo lugar defiende que los hechos no son típicos. Entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 252 CP , pues el acusado se limitó, mediante las dos primeras facturas, a liquidar una deuda líquida real y vencida de la comunidad de propietarios por la prestación de sus servicios profesionales. Mediante la tercera ejercitó su derecho a ser indemnizado como consecuencia de haber sido cesado de forma anticipada e injustificada como administrador. Entiende que no se detecta ningún acto de deslealtad o infidelidad puesto que la comunidad de propietarios le debía el dinero facturado.

Sin embargo la realidad es que el acusado carecía de habilitación por parte de la comunidad para retener cantidad alguna de los fondos que tenía en depósito ni para compensar discutibles créditos con las cuotas procedentes de los miembros de la comunidad. Ni siquiera consta el devengo de las cantidades que dice haber compensado con parte del depósito constituido que administraba. Las cantidades incluidas en la primera factura no justifica la apropiación de parte de los fondos de la comunidad. Si se realizaron los trabajos extraordinarios que se refieren, lo que no estás nada claro, debió ser solicitado su abono o reclamado judicialmente su importe. En todo caso acreditar el devengo y librar la factura; en ningún caso proceder a la apropiación de los fondos comunitarios. La segunda factura parece referirse a un concepto ordinario como son los honorarios devengados en la primera quincena de abril, por ello es objeto de un tratamiento especial en la sentencia impugnada. Respecto a la tercera factura no puede desconocerse que se trata de una indemnización cuya fuente no consta. La establece el acusado según su criterio sin señalar la razón de su devengo ni referirse al nacimiento de la obligación de indemnizar que pesaba sobre su cliente. En el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales no cabe duda de que deben indemnizarse los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de una de las partes, pero no surge de forma automática en caso de cese salvo expresa previsión contractual. Debe ser acreditado el daño, sin que el profesional que presta los servicios esté autorizado a la realización arbitraria de lo que unilateralmente considera que le corresponde a costa del depósito constituido para su administración. Contra lo que manifiesta el apelante, el derecho a ser indemnizado no se ejercita unilateralmente contra la voluntad del supuesto deudor. No apareciendo justificadas ni aceptadas por la comunidad las cantidades que se incluyeron en las facturas, el administrador acusado no estaba facultado para retener su importe deduciéndolo del depósito que administraba. Al hacerlo, como ocurrió sin duda con las cantidades que se contienen en la primera y tercera de las facturas, cometió un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , conforme a la doctrina jurisprudencial que se expone en la sentencia de instancia, pues se ha apropiado de un dinero recibido en administración.

TERCERO.-De forma subsidiaria pretende el apelante que debe aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sobrevenidas del artículo 21.6 CP . Ello lo fundamente en el transcurso de 11 meses entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia. Cita al efecto la sentencia de la Sección primera de este Tribunal de 22.6.2010 que considera que concurre dicha circunstancia atenuante analógica cuando la propia Sala incurrió en un retraso de ocho meses en dictar la sentencia. El retraso se relacionó en la sentencia con la grave carga de trabajo que pesa sobre las secciones penales de la Audiencia. Sin embargo se señaló que 'ello no debe ser soportado por el procesado, por lo que se aplica la atenuante por analogía prevista en el artículo 21.6º del Código Penal '. En el presente caso el juicio se celebró el 26.11.2012 y la sentencia de instancia se dictó el 30.9.2013 . Es decir, 10 meses después. El artículo 789.1 establece que la sentencia se dictará en el plazo de los cinco días siguientes a la finalización del juicio oral. La tardanza no está justificada de forma alguna. Procede estimar la pretensión subsidiaria del recurrente conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal. Puede plantearse la duda de si es de aplicación la atenuante del artículo 21.6 o la analógica del 21.7. Ambas opciones podrían ser suficientemente justificadas. No obstante, la dilación reúne plenamente los requisitos de ser extraordinaria e indebida. Ni el retraso se puede atribuir al acusado ni guarda relación con la complejidad de la causa y sin lugar a dudas se ha producido durante la tramitación del procedimiento. La Sala entiende que concurre la atenuante del artículo 21.6ª CP . Ello conduce a estimar en parte el recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que en la sentencia se aprecia la atenuante de reparación del daño se concluye que concurren dos atenuantes. Por ello, en aplicación del artículo 66.1.2º CP , procede rebajar la pena en un grado. Atendiendo a las circunstancias del caso, en el que mediaba una relación profesional entre las partes que acentuaba la confianza de los clientes y la responsabilidad del profesional, que actúa cubierto por la anterior y con unas obligaciones deontológicas reglamentadas y muy superiores al común de los ciudadanos, se considera que debe imponerse la pena propugnada por el Ministerio Fiscal. Es decir cuatro meses de prisión, que se sustituyen por ocho meses multa en aplicación del artículo 88 CP . La cuota diaria de la multa se establece en 20 € diarios. Se atiende a la capacidad económica del acusado, profesional del sector que, según se desprende de los hechos declarados probados, factura importantes cantidades en concepto de honorarios, cuenta con importantes clientes y presta sus servicios profesionales a través de 'Organización Bonet, S.L.', de la que es socio y consejero delegado.

CUARTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la sentencia núm. 339/2013 dictada el día 30.9.2013 en el procedimiento abreviado 261/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma. En consecuencia se revoca parcialmente el fallo de la misma en el sentido de estimar que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y condenar al acusado a cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se sustituye la pena de prisión por la de ocho meses de multa con cuantía diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Da. Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.