Sentencia Penal Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 88/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de MadridDomicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071 Teléfono: 914934418,914933800 Fax: 91493442037052000 N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0030033

Procedimiento Abreviado 88/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1743/2013

Contra: D./Dña. Carlos Ramón y D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO

D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

D./Dña. Modesto

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Letrado D./Dña. JOSE EUGENIO ORTIZ FLORES, Letrado D./Dña. IGNACIO GARCIA TABORA y Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL BARROSO BARRANTES

SENTENCIA Nº 135/14

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 7 de abril de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1743/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid , seguido por un delito de detención ilegal, una falta de lesiones y un delito contra la salud pública, contra los imputados Alonso , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM001 /1994, hijo de Jesús Luis y de Paulina , con domicilio en BARRIO000 NUM002 , NUM003 de la localidad de Pola de Lena (Asturias) representado por la Procuradora D.ª Ana Fuertes Hernán y defendido por el letrado D. Javier Luna Guerrero, Carlos Ramón , con NIE nº NUM004 , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM005 /1980, hijo de Elias y de Carmela con domicilio en PASEO000 nº NUM006 , NUM007 de Madrid, representado por la Procuradora D.ª Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. José Eugenio Ortiz Flores y Modesto , con NIE nº NUM008 , mayor de edad nacido en República Dominicana el NUM009 /1979, hijo de Patricio y de Pilar , con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM010 , NUM011 de Madrid, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por la letrada D.ª Mª Edilma Varela Mondragón.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María Ruiz Herrero ; como acusación particular Héctor representado por la Procuradora D.ª Paloma Ortiz Cañavate y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Barroso Barrante; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de detención ilegal del art. 163.1º CP , un delito contra la salud pública -sustancia que causa grave daño a la salud-previsto en el art. 368 .1º CP , y una falta de lesiones art. 617.º CP . , reputando responsables del delito de detención ilegal y de la falta de lesiones a los tres acusados para quienes solicitó la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales por el delito y un mes de multa con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días por la falta y abono de costas. Y en relación al acusado Carlos Ramón también le considera autor del delito contra la salud pública solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 366,66 euros o una semana de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Comiso de la sustancia y balanza intervenida. En relación a dicho acusado , se insta que una vez cumplidas en ambos delitos, las tres cuartas partes de la pena impuesta en la sentencia o una vez alcance el tercer grado penitenciario la sustitución parcial de la pena que quede por cumplir por la expulsión del territorio nacional por el tiempo de diez años. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Héctor en la suma de 250 euros por las heridas causadas .

SEGUNDO.-La acusación particular constituida por Héctor calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1º CP en relación con el art. 164.1 CP , solicitando para cada uno de los acusados en concepto de autores la pena de ocho años de prisión, que en el acto del juicio oral y en trámite de conclusiones definitivas redujo a cuatro años de prisión, abono de costas y que por vía de responsabilidad civil indemnicen a Héctor en 283 euros por los cinco días impeditivos y en 30.000 euros por los daños y perjuicios morales derivados de los hechos.

La defensa de los acusados Alonso y Modesto solicitaron la libre absolución para cada uno de sus defendidos.

La defensa del acusado Carlos Ramón solicitó la libre absolución para su defendido y subsidiariamente planteó varias alternativas:

-en relación al delito de detención ilegal, calificar los hechos como delito de coacción del art. 172.1º CP , concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP y art. 21.5 CP e imponer la pena de tres meses de prisión con 250 euros de responsabilidad civil; alternativamente calificar los hechos como delito de detención ilegal del art. 163.2 CP con concurrencia de las circunstancias atenuantes anteriormente indicadas, a la pena de un año de prisión con 250 euros de responsabilidad civil y alternativamente un delito de detención ilegal del art. 163.1 en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias anteriormente indicadas, procediendo la pena de dos años de prisión, accesorias legales e indemnizar conjunta y solidariamente a Héctor en la suma de 250 euros por las heridas causadas.

-en relación al delito contra la salud pública, plantea la calificación del tipo atenuado del art. 368.2 CP , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , procediendo imponer la pena de 18 meses de prisión y multa de 61,11 euros o un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y alternativamente delito del art. 368.1º CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP a la pena de tres años de prisión, con multa de 122,22 euros o tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.2 CP .

Solicitando que si la pena de prisión supera los dos años y es inferior a seis tanto por el delito de detención ilegal como por el delito contra la salud pública, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional por el tiempo de cinco años sin que deba cumplir la pena en España. Y en relación a la falta de lesiones del art. 617.1º CP quedaría absorbida por el delito de detención ilegal o el delito de coacciones.

Ha resultado probado y así se declara que sobre las 14:00 horas del día 30 de abril de 2013 el acusado Modesto , con las circunstancias personales ya indicadas, ejecutoriamente condenado por sentencia de 2 de diciembre de 2011 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión, suspendida el 30 de febrero de 2012 y notificada el 16 de abril de 2012 por un plazo de cinco años se encontraba en compañía de Héctor . Juntos se dirigieron al domicilio sito en PASEO000 NUM006 , NUM007 de Madrid, donde residía el acusado Carlos Ramón , sin antecedentes penales y en el que también se encontraba su amigo, Alonso , sin antecedentes penales.

Encontrándose todos ellos en el interior de dicha vivienda, por causas no acreditadas se produjo una fuerte discusión, con golpes y voces que provocó que el vecino colindante les instara a cesar el escándalo. Poco después salieron de dicho domicilio Héctor y los tres acusados.

Héctor fue localizado por agentes policiales en las proximidades de la CALLE000 nº NUM011 de Madrid, en estado de gran agitación y nerviosismo, portando una cuerda en las manos, indicando a los agentes que acababa de ser 'secuestrado' y que uno de los autores se había refugiado en el interior de una de las viviendas de dicha vía.

Bautista acompañó a los citados agentes al domicilio sito en PASEO000 NUM006 , NUM007 , donde entraron por motivos de seguridad, no hallando a ninguna persona en el interior. Localizando lo que parecía ser sustancia estupefaciente y una báscula con restos de la misma.

Solicitado y obtenido mandamiento de entrada y registro en dicha vivienda, se localizó en el interior de la habitación ocupada por Carlos Ramón una balanza de precisión marca Tanita, con restos de polvo blanco, así como varias bolsas con sustancia purulenta blanquecina . En el dormitorio ocupado por Agapito se localizaron 400 euros, en el salón se hallaron efectos personales de Héctor , el resto de la casa revuelta y en el portal del inmueble un cuchillo de cocina.

Dicha sustancia debidamente analizada y pesada por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses dio como resultado: bolsa con adulterantes para mezclar con drogas: fenacetina y procaína con un peso neto de 57,588 gramos; bolsa con sustancia blanca cocaína con 1,5 % de riqueza media y un peso neto de 7,934 gramos; bolsa con cocaína con un 22% de riqueza media y un peso neto de 1,973 gramos; sustancia blanca conteniendo adulterantes fenacetina y procaína, con un peso de 1,715 gramos y una báscula de precisión Tanita de color negro con restos de THC- hachis- procaína, cafeína, lidocaína, fenacetina y cocaína. La cocaína encontrada tenía un peso total de 9,907 gramos y las sustancias adulterantes tenían un peso total de 58,803 gramos. Sustancias que Carlos Ramón tenía dispuestas para ser puestas a la venta a terceros en dosis y que en el mercado ilegal le hubiera producido unos beneficios de 122,22 euros.

No consta que Carlos Ramón sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Héctor presentaba erosiones múltiples en húmero izquierdo, muñeca izquierda y cuello, hematomas en pómulos, esternón y costado izquierdo, precisando asistencia médica y cinco días de curación. No ha quedado acreditado el modo de causación ni el autor de dichas lesiones.

No ha quedado probado: que fuera amordazado , atado de pies y manos , privado de algún modo de libertad , retenido, ni exigido cantidad de dinero para ser liberado.

Los acusados Alonso y Carlos Ramón han estado en situación de prisión provisional por esta causa, desde auto de 5 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid , ratificado por auto de 8 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid , hasta el 2 de abril de 2014.

El acusado Modesto , ha estado preso por esta causa en virtud de auto de 13 de junio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción 52 de Madrid , siendo ratificada la prisión por auto dictado el 17 de junio de 2013, hasta el 2 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar procede analizar las cuestiones previas invocadas por la defensa de Carlos Ramón , al inicio del juicio oral.

Planteó la nulidad del registro domiciliario, alegando que se hizo sin autorización judicial y por ello se han contaminado las restantes diligencias, invocando art. 11.1 LOPJ . Expuso que la droga hallada debe considerarse prueba ilícita pues se aprovechó la entrada en el domicilio para realizar un registro a fondo sin autorización judicial, por lo que solicita la nulidad plena de todas las actuaciones. Vulneración del art. 566 número 3 y el art. 569 LECrim .

De otro lado interesó la nulidad de la entrada y registro que se realizó mediante auto judicial ya que viene derivada de la primera entrada que se hizo sin autorización judicial. Respecto del delito contra la salud pública deberían haberse incoado otras diligencias previas ya que la entrada y registro se hizo únicamente para el delito de detención ilegal por ello entiende vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley.

Se pretende la declaración de nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio sito en el PASEO000 NUM006 al entender que se llevó a cabo sin autorización judicial, sin autorización del titular de la vivienda, sin fragancia de delito, vulnerándose el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conllevando dicha nulidad la del resto de las pruebas obtenidas . Subsidiariamente se plantea que la entrada y registro se solicitó con un fin y en relación a un determinado delito, de detención ilegal, siendo que el hallazgo de la sustancia estupefaciente obligaba a instar nuevo mandamiento autorizando dicha entrada y registro en relación a nuevo delito no homogéneo con el anterior.

En relación a dicha cuestión y analizada la causa, se advierte que no concurre la causa de nulidad invocada. De este modo se practicó entrada en el domicilio por agentes policiales que localizaron a la supuesta víctima en estado de gran agitación y quien les narra haber sido objeto de detención ilegal, lesionado, maniatado en un determinado domicilio. Y acuden a él por motivos de seguridad . No practicaron ningún registro, encontrándose con la puerta abierta, por lo que procedieron a su entrada. Y una vez comprobado que no existía ninguna otra persona en riesgo y la existencia de sustancia estupefaciente, se solicita la entrada y registro con objeto de comprobar los hechos, en relación no sólo a la supuesta detención ilegal, sino también a la sustancia localizada.

El auto es correcto y así consta la diligencia de entrada y registro en la que estuvo presente el secretario judicial, que dio fe de lo que se encontró, así como el estado que presentaba la vivienda, siendo notificado el mismo no al ocupante por no ser hallado, pero si a un vecino, así consta diligenciado y firmado.

Por dicha defensa se planteó que la acusación particular no podía preguntar ni a los acusados ni a los testigos, peritos, por no haber comparecido al acto del juicio oral su cliente, supuesta víctima de los hechos.

Al respecto Héctor se personó en la causa como acusación particular y así fue admitido por el Juzgado de Instrucción. Sin que hasta la fecha concurra ninguna causa para suprimir dicha condición procesal.

La defensa de Modesto se adhirió a esta última cuestión , solicitando la suspensión del acto del juicio oral, para averiguar y localizar al denunciante en su país de origen. Al respecto decir que el denunciante, Héctor no pudo ser localizado en el domicilio designado , llevando a cabo las averiguaciones oportunas, se declaró en ignorado paradero, sin que hasta la fecha, nadie ha indicado lugar donde se encuentre, ni siquiera el letrado o procurador por él designado. Es por ello que la causa de suspensión invocada no es suficiente para acordar dicha medida, máxime si tenemos en cuenta que no sólo su cliente, sino los otros dos acusados, estaban en situación de prisión provisional.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo del asunto y por lo que respecta al delito de detención ilegal, hemos de decir que tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probada la comisión de dicho ilícito penal.

De este modo los tres acusados niegan los hechos imputados, relatando una versión coincidente, en el sentido que Héctor , acompañado de Modesto , acudió al domicilio en el que se encontraba Carlos Ramón y Alonso , surgiendo entre aquellos una discusión que fue aumentando de intensidad y en la que intervinieron los otros dos acusados para calmar la situación. Niegan que le amenazaran, coaccionaran, que le ataran de pies y manos y que le privaran de libertad. Modesto a preguntas de su letrado explica que mantenía una deuda con Héctor de 250 euros y que trató que entrara en razones porque no podía ni tenía con qué pagársela. Los tres vienen a narrar la existencia de un altercado, forcejeo y una cuerda con la que Héctor trató de 'ahorcar' a Carlos Ramón al tratar de intermediar entre Héctor y Modesto .

Mantienen que Héctor se marchó del domicilio por sus propios medios, tras la salida de Modesto y que los dos restantes abandonaron la casa, asustados por la amenaza de Héctor , ofreciendo una versión un tanto increíble, de acudir a Asturias dejando sus enseres y documentación en el interior de la vivienda, que a los días volvieron y acudieron a comisaría. Lo cual si consta reflejado documentalmente en el atestado policial.

Frente a dicha versión, la supuesta víctima, Héctor , no compareció al acto del juicio oral, encontrándose en paradero desconocido. Procediéndose a la lectura de su declaración judicial obrante a los folios 318 y 319 de la causa.

En este punto decir que dicha declaración goza de todas las garantías habiéndose practicado ante el juez instructor, con presencia del letrado de la defensa de los dos acusados detenidos . La defensa del acusado no detenido en aquel momento ( Modesto ) no pudo estar presente pues todavía no se había producido dicha detención. Y si dicha defensa una vez personada en la causa, entendió tras la lectura de las actuaciones, de las que se dio vista, que era preciso realizar alguna pregunta , precisión o aclaración en relación a su defendido, debió solicitar la repetición de dicha declaración para que pudiera intervenir, pero no lo hizo en su momento, admitiendo la validez y suficiencia de aquella.

Una vez introducida dicha declaración con todas las garantías en el acto del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECrim , hay que concluir que no colma los presupuestos para ostentar válida y suficiente prueba de cargo.

De este modo Héctor narra a agentes policiales folio 5 de la causa que tres individuos le golpean, le amenazan con cuchillo , habla de un revolver y que le piden 12.000 euros

Al folio 21 en diligencia policial, refiere dos individuos que portan sendos cuchillos y una soga. Al folio 392 consta declaración prestada ante la policía en la que habla de cuatro individuos con cuchillos, que intentan atarle las manos.

Y en declaración judicial, folio 318 de la causa, expuso que en el domicilio al que acudió con ' Mangatoros ' se encontraban tres personas más, que dos de ellas portaba cada uno un cuchillo, agarrándole Mangatoros por el cuello, que le amarraron las manos, los pies y le pusieron una cinta en la boca, introduciéndole en una habitación, que consiguió soltarse, se pelea con Mangatoros , que sale al descansillo y uno le amenaza con un cuchillo diciendo que se fuera rápidamente.

Dicha versión con sus matices y falta de claridad en cuanto al número de personas , número de cuchillos o utilización de revólver no ha sido corroborada por otras pruebas ni por datos periféricos.

De este modo declararon en el acto del juicio oral:

-Los agentes que participaron en la entrada y registro de la vivienda, explicaron que la cerradura estaba medio fracturada, la vivienda precintada y en un estado de habitabilidad normal sin estar revuelta del todo, pero tampoco ordenada a la perfección. Que dentro de la habitación había cosas tiradas por el suelo, se podía decir que había habido un altercado, así lo expuso el PN NUM012 , quien contestó que 'si se hubiera encontrado algún material relacionado con el delito de detención ilegal se hubiera recogido, si hubiera habido algún tipo de material de cinta adhesiva o cinta americana, se hubiera recogido'. El agente PN NUM013 : 'cree recordar que dentro de la vivienda había trozos de cinta, no sabe si lo recogería policía científica', precisando a preguntas de la defensa de Modesto que 'cree recordar que en la vivienda había algún trozo de cinta en el suelo cerca de donde estaba la documentación de la víctima'. Salvo este agente que creyó recordar dicho trozo de cinta ninguno de los agentes recordó la existencia de vestigios compatibles con una situación de detención ilegal, o por lo menos compatible con la atadura de pies, manos y boca.

Por otro lado en el atestado inicial tampoco se recoge la existencia de cuerdas, bridas, salvo aquella que portaba el denunciante en el momento de ser hallado por los agentes.

-En cuanto a los agentes que entraron en dicha vivienda en un primer momento: el PN NUM014 explicó que: 'entraron para asegurar el lugar, no había nadie, la puerta estaba abierta. La vivienda un poco revuelta. Entraron en las habitaciones no para registrar sino para ver si había alguien herido. No recuerda que vieran bridas ni nada parecido'.

Y los agentes NUM015 y NUM016 mantuvieron del mismo modo que no vieron trozos ni restos de cinta.

De tal modo que estos primeros agentes que no llevaron a cabo un registro, sino que fue una actuación policial para asegurar el lugar no observaron tampoco ningún vestigio ni indicio de la existencia de la detención ilegal.

-Los testigos vecinos del inmueble dicen que oyeron voces y mucho jaleo, pero no vieron a nadie maniatado, ni ningún acto de violencia.

De este modo Marcelina declaró que 'escuchó golpes y gritos desde su casa provenientes de la vivienda de al lado. Que miró por la mirilla y vio a dos que estaban enganchados, no se fijó si uno de ellos iba maniatado, al oír el golpe en su tabique miró por la mirilla y vio a dos señores que se estaban amenazando. No puede decir si uno de ellos llevaba un cuchillo pero le parece que sí', si bien a preguntas de la defensa de Alonso expuso que 'no recuerda si uno de esos dos hombres llevaba un cuchillo'. Añadiendo que 'desde la mirilla vio a las dos personas que salían del piso, pero cree que había más, que luego llegó la policía que cree que en ese momento la puerta estaba abierta. Que no reconocería a las personas que vio'.

Y su esposo, Juan Miguel , declaró : 'que el día de los hechos escuchó gritos en la vivienda colindante a la suya. Que tiraron un objeto contundente pero el declarante no se asomó a la mirilla, luego salieron discutiendo y se fueron hacia abajo, hacia la calle, que luego se asomó por la ventana y vio a una persona que llevaba colgando como una cinta de embalaje. Que no vio si alguna de las personas portaba un cuchillo, que la persona que salía con la cinta colgando salía con un teléfono móvil, supone que estaría hablando con alguna persona o pidiendo auxilio, que en la vivienda se oía que había varias personas. Supone que las otras personas saldrían detrás de la persona que llevaba la cinta colgando, que vio a la persona con las cintas colgando desde la ventana de su casa a la calle, su piso es un NUM007 . Que llego a abrir la puerta porque dieron un portazo muy fuerte. El declarante salió y llamó a la puerta donde se oían los golpes para ver qué pasaba pero no le abrieron. Luego volvió a su casa y cerró su puerta. Que más tarde llegaron los policías con el señor que iba con el teléfono y la cinta colgando. Que fueron él y su mujer a declarar a policía, que no podría reconocer a ninguna de las personas. '

Esos fueron sus testimonios en el acto del juicio oral, los que han de ser valorados.

Con este conjunto probatorio y ante las dudas que se suscitan a este Tribunal entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria, en relación a dicho delito de detención ilegal.

El único dato objetivo es que el denunciante presentaba lesiones y que se encontraba en gran estado de nerviosismo y agitación. Lo cual tampoco es concluyente de la detención ilegal. La propia ubicación de cuerda en las manos de Héctor , por si sola no significa nada, pues no se ha aclarado en qué posición o estado se encontraba, sobre todo si tenemos en cuenta que tuvo que desplazarse una distancia importante entre el domicilio donde se produjo el encuentro de los implicados y aquel en que fue localizado por agentes . Siendo por otro lado un tanto incongruente la situación de temor con la persecución de uno de los supuestos autores de los hechos.

A la misma conclusión absolutoria llegamos en cuanto a la falta de lesiones. Es cierto que el denunciante presentaba lesiones en el momento de ser localizado por los agentes y también que los propios acusados admiten que se produjo un forcejeo entre ellos, si bien lo explican como una actuación de defensa, frente a la actitud agresiva de Héctor . En cualquier caso no ha quedado acreditado si dichas lesiones se produjeron en el interior de la vivienda, o en un momento posterior y cuál fue el mecanismo de producción o el causante de las mismas.

TERCERO.-Por lo que respecta al delito contra la salud pública. Es un dato objetivo la presencia de sustancia estupefaciente, cocaína en el dormitorio utilizado por Arismendi, en el que vivía, según sus propias manifestaciones.

Dicha sustancia ubicada en dicho lugar junto a la báscula y las sustancias adulterantes, sólo podían pertenecer a dicho acusado, única persona que según sus palabras ocupaba el citado dormitorio. Se alega que convivía con su pareja, sin que se identifique a la misma, ni conste su presencia en el domicilio el día de autos, manifestando Carlos Ramón en declaración judicial de 8 de mayo de 2013, folios 241 y 242 que 'comparte la habitación con su esposa pero sólo una vez al mes ya que trabaja de interna'. Los tres acusados son claros al respecto, eran ellos los que se encontraban en el domicilio, nadie más ni siquiera el testigo que compartía la vivienda y ocupaba otra habitación.

En relación a dichas sustancias Carlos Ramón manifiesta que desconoce su existencia. Exculpación ciertamente banal, cuando estaba a la vista en su propia habitación. Dice que la báscula estaría allí en la vivienda, antes de ser alquilada, dato que es negado por el propietario y que se contradice con el dato objetivo de la presencia de polvo blanco ubicado en la báscula, prueba de que había sido utilizada recientemente.

En cuanto a la posibilidad de consumo propio no es posible cuando el propio acusado niega la existencia e incluso mantiene que no es consumidor de sustancia estupefaciente, así quedó reflejado en el informe médico forense, emitido el 5 de mayo de 2013 obrante al folio 66 de la causa, en el que consta 'negando consumo de sustancias psicoactivas'.

La posesión de dicha cantidad de cocaína y de las sustancias adulterantes que potencian sus efectos, su distribución en cuatro bolsitas o compartimentos , junto a la localización de la báscula con restos de sustancia, permiten deducir que se encontraban en disposición de ser vendidas a terceras personas en dosis.

Se plantea la posible aplicación de la menor entidad art. 368.2 CP , atendiendo a la cantidad de sustancia y al hecho que no se encontraba vendiendo la misma. Según dicho precepto, 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.' Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005 en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La STS de 23 de febrero de 2011 , en relación con este segundo párrafo viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( STS 233/2003, de 21 de febrero )

-La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá ya sido contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66 , sino de las restantes reglas.

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el TS que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 14 de julio de 2004 ) ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, pueden tener , además la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( STS de 14 de julio de 2004 )

Aplicando dichos criterios al caso de autos nos encontramos que la cantidad de sustancia aprehendida no es ni cercana a la dosis mínima, ni insignificante, sobre todo si nos fijamos en los adulterantes. Y si bien es cierto que no ha quedado acreditado que los 400 euros localizados en la vivienda, pertenecieran al acusado , lo cual pudiera ser expresivo de ausencia de profesionalidad en la distribución clandestina de droga, lo que no consta es su condición de consumidor habitual, ni se invoca por la defensa circunstancia o factor que permitan aplicar dicha atenuación. Por todo ello se rechaza la aplicación del tipo privilegiado.

CUARTO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Carlos Ramón por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.

QUINTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , la defensa de Carlos Ramón invoca la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 en relación con el art. 21.4 CP . Y ello porque tras los hechos Carlos Ramón se marchó a Asturias, regresando a Madrid, personándose voluntariamente en comisaría antes que se incoaran diligencias previas en su contra.

Dicho precepto indica que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades. Y el número siete del referido artículo considera circunstancia atenuante cualquier otra de análoga significación que las anteriores.

Conforme viene señalando el Tribunal Supremo ( SSTS. 20.09.06 , 30.11.05 ), 'la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002 , de 10 de; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que 'la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 )'.

Aunque en realidad, y finalmente, la idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así la STS núm. 809/2004, de 23 junio 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre '.

En sentido similar la STS núm. 844/2005, de 29 de junio , en la que se reitera la necesidad de que, realizada la confesión cuando ya se ha iniciado el procedimiento y, por lo tanto, los hechos son ya conocidos por la autoridad, es preciso para la atenuación que la confesión resulte útil y relevante para los fines de aplicación y vigencia del Derecho. Contrariamente, no se ha apreciado ninguna atenuación en los casos en los que el acusado se ha limitado a reconocer aquello que iba a ser inmediatamente descubierto por la autoridad ( STS núm. 1109/2005, de 28 de septiembre ), sin aportar ningún otro dato de utilidad para la investigación.

Pues bien, de lo actuado en el presente procedimiento no aparece en modo alguno acreditado que el acusado Carlos Ramón haya procedido en alguna de las formas señaladas en dicho precepto. De este modo , al folio 23 consta diligencia policial, que recoge que se personan en Comisaría del Distrito de Usera Carlos Ramón y Alonso junto a Agapito , sobre las 13:20 horas del día 3 de mayo de 2013, los cuales manifiestan que no pueden acceder a su domicilio debido a que la puerta de acceso a la misma se encuentra precintada por la policía, exponiendo de forma voluntaria que tuvieron una pelea con otra persona el día 30 de abril de 2013. Dicha comparecencia llevada a cabo tres días después de los hechos, sabiendo que se habían iniciado diligencias policiales y lo que es más importante, sin confesar ni reconocer los hechos no reúne los presupuestos indicados en dichos preceptos. Se limitó a reconocer un hecho que ya había sido sobradamente constatado, no realizando ningún acto de colaboración relevante.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y a las circunstancias personales, no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijar la mínima prevista en el art. 368 CP de tres años de prisión y multa de 122, 22 euros, valor de la droga en su venta al por menor, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

No procede aplicar el artículo 89 del Código Penal hasta tanto no cumpla las 2/3 partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario. Pretensión que habrá de decidirse en trámite procesal de ejecución de sentencia.

El artículo 127 CP con carácter general y el art. 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y la balanza intervenidos.

Así como la entrega de los 400 euros encontrados en el registro domiciliario a Agapito . Al haber quedado acreditado que dicha suma se localizó en el dormitorio en el que habitaba el mismo, sin haber quedado probado que guardara relación con el delito cometido por el acusado condenado.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, por imperativo de los arts. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que procede imponer al acusado condenado, Carlos Ramón una tercera parte del total de las causadas, con exclusión de las costas de la acusación particular y ello al haber sido condenado por uno de los dos delitos imputados y absuelto del otro delito y falta igualmente imputados. Sin que las pretensiones de la acusación particular , que formuló acusación por el delito de detención ilegal, hayan prosperado.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alonso , Carlos Ramón y Modesto del delito de detención ilegal y de la falta de lesiones objeto de acusación. Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de 122,22 euros , con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de una tercera parte de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia y balanza incautadas. Y la entrega de los 400 euros a Agapito .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.