Sentencia Penal Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 47/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0003457

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 47/2013 M-7

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 290/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30

ROLLO RAA 47/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

P.A. 290/10

MAGISTRADOS

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D.IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 135/2014

En Madrid, a 20 de marzo de dos mil catorce

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 290/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito contra La Hacienda Pública, contra los acusados Dª María Teresa y D. Rodolfo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Abogado del Estado y dichos acusados contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados por el Procurador D. Virgilio Navarro Zedillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'PRIMERO. Se declara probado que los acusados Rodolfo y María Teresa , mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron por mitades indivisas la finca registral n.° NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n.° 3 de Fuenlabrada (Madrid), al fallecimiento de su madre, Juana , siendo la escritura de aceptación de herencia de 15 de diciembre de 1998, en la que la finca se valoró en 1.202.024, 21 euros.

La autoliquidación del Impuesto de Sucesiones (en adelante I.S.) se efectuó el 19 de mayo de 2003, valorándose la finca en la cifra indicada, sin que la Administración Tributaria competente modificara la cuantía del importe declarado. Cada uno de los acusados satisfizo por dicho impuesto una cuota de 152.820,77 euros.

SEGUNDO. Se declara probado que mediante instrumento público de 1 de octubre de 2002, los acusados aportaron la finca citada al Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución n.° 19 B del Ayuntamiento de Griñón (Madrid). En fecha 17 de octubre de 2002 los acusados vendieron a la sociedad Pronorte Uno, S.A., las tres fincas resultantes del aludido Proyecto de Compensación, con números registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad n.° 3 de Fuenlabrada, por un precio de venta global de 3.696.224,44 euros, más 591.395,91 euros de I.V.A. repercutido al tipo del 16 por ciento, imputándose a cada uno de los vendedores 2.143.810,17 euros del precio total.

TERCERO. Como consecuencia de la venta mencionada, cada uno de los acusados obtuvo en el año 2002 un incremento patrimonial de 1.071.965 euros, calculado conforme a las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (I.R.P.F.), que los acusados omitieron declarar, a sabiendas de la obligación tributaria de hacerlo, en su declaración de I.R.P.F. correspondiente al año 2002. De este modo, el acusado dejó de ingresar una cuota tributaria de 186.380,99 euros, y la acusada de 187.225,91 euros.

La causa ha estado paralizada por motivos no imputables a los acusados desde enero de 2010 a mayo de 2011'.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

1º Se condena al acusado Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, y 372.761,98 euros de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

2° Se condena a la acusada María Teresa como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, y 374.451,82 euros de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

3° Se condena al acusado Rodolfo a indemnizar a la AEAT en 186.380,99 euros, más los intereses del art. 58 LGT , a contar desde la fecha de finalización del periodo voluntario de declaración del I.R.P.F. correspondiente al año 2002 y por la cuantía que se determine en ejecución de sentencia. La cantidad resultante del principal más los intereses devengarán intereses procesales a parir de la fecha de la presente Sentencia.

4° Se condena a la acusada María Teresa a indemnizar a la AEAT en 187.225,91 euros, más los intereses del art. 58 LGT , a contar desde la fecha de finalización del periodo voluntario de declaración del I.R.P.F. correspondiente al año 2002 y por la cuantía que se determine en ejecución de sentencia. La cantidad resultante del principal más los intereses devengará intereses procesales a parir de la fecha de la presente Sentencia.

5° Se condena a cada uno de los acusados Rodolfo y María Teresa al pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado y por la representación de los acusados Dª María Teresa y D. Rodolfo .

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado impugnaron el recurso interpuesto por los acusados; el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la Abogacía Del Estado, siendo impugnado el mismo por la representación de los acusados, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección, se formo el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 27 de febrero de 2014, quedando los autos visto para sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, pero se añade que el procedimiento se recibió en el Juzgado de lo Penal el 2-6-10, estando paralizado hasta el 24-2-12 , fecha en la que se dicto el auto de admisión de pruebas, señalándose el juicio para su celebración el 19-9-12 y en esta Sección ha estado paralizado desde su llegada el 7-2-2013 hasta el 5-2-2014, fecha de señalamiento de la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de los acusados interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se les condena como autores de un delito contra la Hacienda Pública, alegando los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y falta de proporcionalidad en la determinación de la pena impuesta.

El abogado del estado formuló recurso de apelación al entender que no procedía excluir las costas de la acusación particular.

SEGUNDO.-Muestran los apelantes disconformidad con los hechos declarados probados y con la fundamentación jurídica de la sentencia que se limita a narrar la versión de la Hacienda Pública y del Ministerio Fiscal incurriendo en error en la valoración de la prueba al interpretar parcialmente tanto la prueba documental como las declaraciones de los testigos y las partes, quienes, tal y como puede apreciarse en la grabación del acto del juicio, contradicen el texto de la sentencia.

Muestran disconformidad ambos acusados con la determinación de la cuota presuntamente defraudada, alegando en síntesis : que la ganancia patrimonial que obtuvieron ambos por la venta de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Fuenlabrada que adquirieron por mitad indivisa por el fallecimiento de su madre y que vendieron a la mercantil PRONORTE UNO SA. el 17 octubre 2002 como tres fincas registrales por un precio de venta global de 3.696.224, 44 € , mas 591.395, 91 € de IVA, no fue de 1.071.965 € para cada uno de los vendedores , sino inferior, por lo que la cuota defraudada por no haber incluido la ganancia patrimonial en la declaración del IRPF del ejercicio 2002 no fue de 186.380,99 € para el acusado y 187.733 € para la acusada, sino de 83.333 €, por tanto inferior a los 120.000 € que exige el tipo penal.

Consideran que el valor real del bien inmueble no es el declarado en la liquidación del impuesto de sucesiones que fue de 1. 202 024, 21 €. , ya que fue el oficial de la Notaría donde se otorgó la Escritura Pública el que fija los valores de los bienes del caudal relicto , atendiendo únicamente a criterios de reparto de la masa hereditaria, criterios y valoraciones que pueden o no coincidir con el valor de mercado, pues si no es valor de mercado, no puede ser valor real y en este caso el verdadero valor real de la finca era muy superior al declarado en el impuesto de sucesiones , tal y como resulta de las dos tasaciones relativas al bien, de dos empresas tasadoras Innotasa SA y Eurotasa S.A que ascendían a 2.077.720, 63 € o a 2.275.895, 31 €, siendo una de ellas incluso coetánea al momento de fijación del valor , por tanto la ganancia patrimonial no declarada era muy inferior a la imputada por la agencia tributaria de 1.071.965 € para cada uno de los acusados, si bien en la sentencia no se le ha otorgado credibilidad alguna a dichos informes. Tampoco se ha valorado el informe pericial de D. Jesús

Niega que autoliquidaran el tributo, sino que optaron por solicitar de la Consejería la denominada liquidación administrativa al presentar la escritura de aceptación de la herencia por fallecimiento de su madre a efectos de que fuera la propia Administración quien proceda a determinar, a efectos liquidatarios tributarios los valores de los bienes que componen la herencia y liquidar el correspondiente impuesto y que tampoco valoraron el inmueble en sus declaraciones del impuesto de sucesiones. La Administración procedió a la comprobación oportuna y reviso los valores asignados a todos los bienes de la herencia excepto respecto del bien objeto del bien que ha dado origen a estas actuaciones por lo que pagaron cómo y cuando se les dice y conforme al valor prefijado por la Administración que no coincidía con el real.

Alegan que el hecho probado incurre en el error al considerar el IVA como parte del precio de venta por lo que lo que ha de imputarse a los vendedores es la suma de 1.848.112, 22 y no los 2.143.810,17 €

Finalmente muestran disconformidad los acusados con el hecho probado tercero cuando se afirma que omitieron declarar el producto de la venta a sabiendas de la obligación tributaria de hacerlo, avalando lo contrario la prueba practicada, por lo que no concurre el elemento subjetivo del injusto o ánimo defraudatorio, incurriendo la sentencia en error en la valoración de la prueba al no haber tomado en consideración no solo la abundante documental, sino los propios testimonios de los acusados y de los peritos que desmontaron cualquier sombra de duda que pudiera hacer sopesar seriamente el dolo que se les atribuye.

El motivo de impugnación basado en el error en la apreciación de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia que se alega por los recurrentes será desestimado. Debe recordarse que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en un proceso concreto es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 de la LECrim . Por tanto este Tribunal no puede prescindir de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, o se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica, arbitraria. Por ello, la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez ' a quo' ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y solo podrán rectificarse , por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba , o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto , incongruente o contradictorio en sí mismo ( STS 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

En el caso presente, en la sentencia se explican de forma detallada y coherente los motivos por los que el Juzgador de Instancia ha considerado probado que ambas acusados son autores del delito contra la Hacienda Pública y para ello ha tenido en cuenta las declaraciones de los acusados, los dictámenes y los documentos incorporados a la causa , sin que se aprecie error en la valoración de la prueba.

En primer lugar y en cuanto a la determinación de la cuota defraudada se comparte el criterio del juzgador de Instancia al remitirse a la norma reguladora de los tributos para llegar a la determinación de la base imponible del IRPF y así poder fijar el incremento patrimonial generado por la plusvalía. El artículo 33 la Ley 40/1998, de 9 diciembre , reguladora del Impuesto sobre La Renta de Las Personas Físicas (IRPF) establece como valor de adquisición respecto a las transmisiones a título oneroso, como el formado por el importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado más el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses que hubieran sido satisfechos por el adquirente y el artículo 34 establece que cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquellos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto Sobre Sucesiones Y Donaciones. Por tanto para fijar el valor de adquisición de un bien por título lucrativo la norma reguladora del IRPF se remite a las normas del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, estableciéndose en el art. 9 de la Ley 29/ 1987, de 18 diciembre del impuesto sobre Sucesiones Y Donaciones que 'Constituye la base imponible del impuesto: a) en las transmisiones ' Mortis causa', el valor neto de la adquisición individual de cada causahabiente, entendiéndose como tal el valor real de los bienes y derechos minorados por las cargas y deudas que fueren deducibles'. Y el artículo 18. 2 dispone que 'los interesados deberán consignar en la declaración que están obligados a presentar según el artículo 31 el valor real que atribuyen a cada uno de los bienes y derechos incluidos en la declaración del impuesto. Este valor prevalecerá sobre el comprobado si fuera superior.

Por su parte el artículo 22 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre que regula el Reglamento del Impuesto de Sucesiones Y Donaciones establece ' en las adquisiciones por causa de muerte constituye la base imponibles del impuesto el valor neto de la participación individual de cada causahabiente en el caudal hereditario, entendiéndose como tal el valor real de los bienes y derechos adquiridos minorados por las cargas o gravámenes, deudas y gastos que fueran deducibles y el art. 40.2 de esta norma dispone que 'los interesados están obligados a consignar en sus declaraciones el valor real que atribuyen a cada uno de los bienes y derechos adquiridos'.

De lo expuesto ha de concluirse que el valor de adquisición de un bien transmitido por sucesión mortis causa es el valor real de ese bien declarado por los causahabientes y en este caso el valor real de la finca declarado en la autoliquidación del impuesto de sucesiones fue el de 1.202.024, 21 €, sin que puedan prosperar el motivo de impugnación que aducen los recurrentes de que la sentencia incurre en error al referirse a autoliquidación cuando en realidad hubo una liquidación efectuada por la Comunidad Autónoma, pues el art. 31 de la Ley 29/ 1987, de 18 diciembre del impuesto sobre Sucesiones Y Donaciones, dispone que los sujetos están obligados a presentar una declaración tributaria , no optante pueden optar por presentar una autoliquidación. Pues bien, en este caso obra al folio 507 el impreso de autoliquidación y por otro lado, la cuestión es intrascendente ya que en el hecho probado primero de la sentencia se indica que la Administración Tributaria competente no modificó la cuantía del importe declarado, que fue de 1.202.024,21 euros.

Por otro lado, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, sin perjuicio de que el artículo 18. 1 del impuesto sobre Sucesiones determina que 'La administración podrá comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el artículo 52 de la LGT ', en el caso presente no se llevó a cabo esta comprobación en relación con la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Fuenlabrada, y si se produjo respecto al valor declarado de otros bienes pertenecientes a la masa hereditaria y que fue conocido por los recurrentes cuando abonaron el impuesto de Sucesiones el día 19 de mayo de 2003 sin plantear objeción alguna al valor de adquisición de la finca declarado en la autoliquidación resultando que cuando los recurrentes abonaron la cuota tributaria del Impuesto de Sucesiones el 19 de mayo de 2003 , cada uno había percibido la cantidad de 2.143.807,16 euros por la venta de la referida finca registral a la mercantil PRONORTE UNO S.A compraventa que se produjo el 17 de octubre de 2002. Nada alegaron respecto al valor de la finca declarado en la autoliquidación del Impuesto de Sucesiones hasta que fueron llamados a Inspección por la Agencia Tributaria por un presunto delito de fraude fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 22 Abr. 2010, rec. 11002/2004 que cita la sentencia recurrida señala ' Así las cosas, cuando tiene lugar el devengo del Impuesto en el ejercicio 1991 estaba vigente el artículo 20 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que en su número 1 define los incrementos o disminuciones de patrimonio «las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo, que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél», a lo que añade el número 4 que: « El importe de los incrementos o disminuciones de patrimonio será: 1º) En el supuesto de enajenación onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y enajenación de los elementos patrimoniales; 2º) En el supuesto de transmisión «mortis causa», la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales; 3º) En los demás supuestos, el valor de adquisición de los elementos patrimoniales o partes proporcionales, en su caso»; finalmente en el número 7 dispone que: «En los supuestos de transmisión «mortis causa», y cuando la adquisición o la enajenación hubiera sido a título lucrativo, constituirán los valores respectivos aquéllos que se determinen a los efectos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones» , precepto, éste último, que queda igualmente transcrito en el artículo 81.3 del Reglamento del Impuesto .

La función que cumple el artículo 20.7 de la Ley 44/1978 fue expuesta ya por esta Sala y Sección en la Sentencia de 6 de junio de 2003 , en la que se dijo: ' nos hallamos ante un supuesto de conexión de actos administrativos tributarios, en los que existe una prioridad funcional, en cuanto a la base imponible, respecto de la fijada en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y una subordinación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas respecto de aquél, en cuanto a los valores de adquisición o transmisión. Se trata de una relación de conexión similar a la que existe entre el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el caso de las sociedades transparentes'.

El precepto no alumbra un medio de comprobación a utilizar por la Administración sino que es una norma legal de determinación del incremento patrimonial a computar en el IRPF, de tal forma que, como también se dijo en la referida Sentencia, ' el valor de adquisición... será el que en su momento se señaló conforme a las normas reguladoras del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por el órgano liquidador competente' y, por ello sin posibilidad de aplicación de la tasación pericial contradictoria que, según lo dispuesto en el artículo 5.2 2 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 , es un instrumento de corrección de los medios de comprobación fiscal enumerados en el apartado 1 del mismo.

El art. 20.7 de la Ley 44/1978 del IRPF que cita esta sentencia estaba redactado en términos muy similares a los del art. 34 de la LEY 40/1998 .

Por su parte, la sección 3ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 9 Jun. 2004 señala que ' no cabe estimar que a la hora de establecer el incremento patrimonial, debió tomarse como valor real del inmueble uno distinto al que los herederos voluntariamente le otorgaron con plena conciencia de lo que hacían, señalando ' Tal incremento patrimonial no puede, --como pretende la parte--, quedar excluido por aplicación del artículo 20.1 L 44/1978 ya que la adquisición de ese bien por herencia fue anterior y lo que se considera incremento patrimonial es la diferencia entre el valor otorgado al inmueble, precisamente cuando fue adquirido por herencia y que sirvió de base para el pago del Impuesto de Sucesiones y el precio recibido por la venta a terceros.

La cuestión quedaría centrada en determinar si, para efectuar este cálculo, debió tenerse en cuenta el valor que los propios herederos otorgaron al inmueble o éste debió revisarse, visto que la venta posterior demostró que aquel valor estaba bastante alejado del real.

Pues bien, entiende este Tribunal que, con independencia de la posible competencia o incompetencia de la Administración del Estado y concretamente de la Inspección de la Hacienda Estatal para revisar tal valoración y efectuar una nueva liquidación del Impuesto de Sucesiones, dado lo establecido en la Ley 30/1983 de 28 de diciembre de cesión de tributos a las Comunidades Autónomas, lo cierto es que los acusados, cuando con fecha 23 de diciembre de 2001 presentaron un documento privado en la Delegación de Hacienda de Madrid por el que incrementaron el valor bruto del 50% del inmueble en 150.000.000 pesetas, valorando la extinción del contrato de arrendamiento existente en 30 millones de pesetas, tenían pleno conocimiento, por haber sido parte interesada en todas ellas, de las tres operaciones sucesivas que el Juez a quo relata minuciosamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia y al que expresamente nos remitimos, operaciones que posibilitaron que los acusados recibieran, cada uno de ellos, 100.000.000 de pesetas más del precio realmente declarado y por las que no pagaron ningún impuesto.

Ello demuestra que los acusados tenían pleno conocimiento de la gran diferencia existente entre el valor por ellos atribuido al inmueble a la hora de liquidar el Impuesto de Sucesiones y el precio obtenido por su venta y fue por ello por lo que hubieron de efectuar las operaciones antedichas para que no apareciera en documento público la cantidad realmente percibida.

Fue una actuación no sólo consciente y voluntaria, sino llevada a cabo con una finalidad inequívocamente defraudatoria y por ello no cabe estimar que a la hora de establecer el incremento patrimonial, debió tomarse como valor real del inmueble uno distinto al que los herederos voluntariamente le otorgaron con plena conciencia de lo que hacían.

Por lo demás, el concepto de valor real y valor de venta no siempre coinciden, al ser muchas y diferentes circunstancias las que determinan este último'

En el mismo sentido se pronuncio la Sección 1ª, Sentencia de 18 Nov. 2005 , señalando 'lo cierto es que este Tribunal, aparte de no conocer en profundidad los hechos objeto de esta última resolución, comparte íntegramente el criterio de la Sección Tercera de esta Audiencia, al estimar que el valor de un inmueble a los efectos de la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones no tiene que coincidir necesariamente con el posterior valor de venta o transmisión, por cuanto este último depende de muchas y variadas circunstancias, y la diferencia existente entre el valor declarado a efectos de dicho impuesto y el valor final de venta del bien inmueble, no puede sino ser considerado como un incremento patrimonial del patrimonio del acusado que debía de haberlo declarado como tal en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y no lo hizo, compartiendo íntegramente este Tribunal las conclusiones, que también aplicables al supuesto que nos ocupa, expone la Sección Tercera en la página segunda del fundamento jurídico primero, respecto a la fraudulenta actuación de todos los herederos que transmitieron el inmueble y eludieron el pago del impuesto correspondiente al incremento patrimonial que experimentaron por la diferencia entre el valor atribuido al bien inmueble heredado en su liquidación del impu esto de sucesiones y el que fijaron posteriormente como precio de su transmisión'.

TERCERO.- En cuanto al elemento subjetivo del injusto, consideran los acusados que no concurre el elemento subjetivo del injusto o ánimo defraudatorio, pues no tenían que conocer que debían declarar el incremento patrimonial obtenido en 2002 y no hubo omisión voluntaria ya que la venta de las tres fincas se hizo en documento público, en el que se consigno el precio que se realizó mediante efectos bancarios , se abonó el IVA y se tributó por el impuesto de Sucesiones en la adquisición de la finca que dio lugar a las tres fincas que vendieron; la Administración Autónoma y la Estatal tenían todos los datos necesarios para contrastar los valores, la cualificación profesional de los acusados no es suficiente pues la acusada es farmacéutica y el acusado es arquitecto y trabajaba para el ayuntamiento pero ello no implicaba que tuviera que conocer sus obligaciones fiscales.

El motivo debe ser desestimado. Como señala , entre otras muchas, la STS de 19 Ene. 2012 ' Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1244/2003, de 3 de octubre , que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible.

Y en la Sentencia de esta Sala 801/2008, de 26 de noviembre , se expresa que la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina. Situación perfectamente aplicable al caso que ahora examinamos.

En el caso presente resulta más que evidente la actuación dolosa de los acusados al omitir en la declaración de la renta del año 2002 haber ingresado las cantidades de dinero por la plusvalía de la compraventa , por tanto declararon unos ingresos obtenidos en ese ejercicio fiscal inveraces.

Por otro lado, la cualificación de los acusados hace que resulte inverosímil el error que alegan pues, tal y como se señala en la sentencia, ambos son titulados universitarios y el acusado, era además arquitecto consejero técnico del Concejal de Vivienda en el Ayuntamiento de Madrid .

CUARTO.-Finalmente aducen falta de proporcionalidad en la determinación de la pena impuesta y falta de motivación del atenuante de dilaciones indebidas entendiendo que debió rebajarse la pena por aplicación del artículo 66 .2 del Código Penal y falta de motivación de la multa del duplo en vez del tanto que hubiese sido lo razonable, teniendo en cuenta que ambos acusados han abonado y consignado judicialmente lo que creen que están obligados a pagar.

En primer lugar, de la modificación de hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada .

En primer lugar existe un dato objetivo y es que la denuncia se formulo en el año 2007 , que la sentencia dictada en primera instancia es de 28-9-2012 y la que ahora se dicta en vía de apelación de 20-3-2014. Lo cual, por si mismo, podría dar lugar a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues se observan excesivas paralizaciones, que en el cómputo global se elevan a unos 39 meses, sin que sean imputables a los acusados.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: '3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .'.

En consecuencia y por aplicación del art. 66.2 se debe aplicar la pena inferior en grado.

En cuanto a la gravedad de la defraudación, la citada STS de 19 Ene. 2012 , señala 'No existen precedentes en la Sala que se pronuncien sobre los criterios a seguir para apreciar que estamos ante el supuesto de especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado.

No nos sirve el criterio cuantitativo determinado y previsto en los delitos contra el patrimonio ya que en ellos se parte de bases absolutamente dispares, en cuanto en esas figuras delictivas, con independencia de la cuantía, siempre constituiría una infracción penal, que será delito si supera los 400 euros y falta si no alcanza esa suma, a diferencia del delito fiscal que sólo es infracción penal, como delito, a partir de los 120.000 euros; igualmente difieren en los bienes jurídicos que se pretende proteger, sin que pueda olvidarse que de seguirse una mera regla de tres con aplicación del criterio que se recoge en el artículo 250.5º del Código Penal , se exigiría una suma defraudada de más de 15.000.000 de euros lo que supondría tanto como hacer ilusoria la aplicación de esta agravante específica, que supondría un hecho imponible difícilmente alcanzable (...) Razones de lógica y ponderada aplicación de esta agravante específica, atendido el principio de seguridad jurídica para el logro de la debida unificación en la aplicación de las normas, nos lleva a considerar que debe existir un criterio que justifique la agravación.

Con esas miras, se han tenido en cuenta las cuantías defraudadas en los diferentes delitos fiscales de que ha conocido esta Sala desde el año 1990, siempre que se hubieran superado los 120.000 euros que actualmente constituye el listón para apreciar el delito contra la Hacienda Pública. Se han examinado las cuantías de un total de 108 cuotas, referidas a distintos impuestos, en las que se superaba los 120.000 euros y la cuantía defraudada total sumaba 56.064.694,70, es decir más de 56 millones de euros que si se dividen por 108 nos da una media de cuota defraudada de 519.117,54.

La agravante tiene que estar por encima de esa media, que supera el resultado de multiplicar por cuatro la cuantía exigida para que la defraudación pueda ser constitutiva de delito.

Así las cosas, atendido que el artículo 305 del Código Penal , en lo que se refiere a la cuota defraudada, exige una especial trascendencia y gravedad de la defraudación para imponer la pena en la mitad superior, pena que podría alcanzarse aunque no concurriese agravante alguna, se considera adecuada y proporcionada a esa especial trascendencia la suma que resulte de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros, es decir, seiscientos mil euros, que supera en bastante la media a la que se hacía antes referencia.

En consecuencia y no superándose en este caso esta cuantía procede imponer a los acusados la pena de seis meses de prisión y a Rodolfo multa de 93.190,49 euros y a María Teresa multa de 93612,9 euros, en ambos casos con quince días de responsabilidad personal subsidiaria. Y un año y seis meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales de la seguridad social.

QUINTO.-El abogado del Estado recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas procesales que se imponen a los condenados pero con exclusión de las costas de la acusación particular, a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal,

El juzgador excluye las costas de la acusación particular al considerar que la acusación ha sido innecesaria por coincidir sus pretensiones sustancialmente con las del Ministerio Fiscal.

Pues bien, la Sala considera que la condena al pago de las costas de la AEAT era procedente en este caso, pues los acusados fueron condenado en la sentencia por el delito objeto de acusación, tanto pública, como particular, resultando plenamente conciliadas las pretensiones penales e indemnizatorias del ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y acogidas casi íntegramente en la sentencia.

La SAP de esta Audiencia Provincial de 19 de junio de 2006 , en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, señala que la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de «procedencia intrínseca», y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( STS de 4 de febrero , 21 de marzo , 22 y 26 de mayo , 30 de junio , 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000 , 25 de enero , 12 de febrero , 2 y 28 de abril , 10 y 28 de mayo , 19 de junio , 26 de septiembre , 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001 , 4 de marzo , 15 , 23 y 26 de abril , 9 y 17 de mayo , 10 y 14 de junio , 15 de julio , 3 , 11 y 18 de octubre de 2002 , 28 de marzo , 12 de junio y 14 de noviembre de 2003 , 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 y 10 de febrero de 2005 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 27 de diciembre de 1993 , 20 de diciembre de 1996 , 16 de julio de 1998 , 14 y 19 de septiembre de 2001 )

Sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular ( SSTS 1980/00 ó 421 /2003 ) deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de imposición de costas: 1º.-la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 CP ); 2º.-la condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala; 3º.-la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial; 4º.-el apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado; y 5º.- la condena en costas no incluye las de la acción popular.

Consecuentemente se estima el recurso, incluyéndose las costas procesales de la acusación particular , declarándose de oficio las causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la A.E.A.T, y ESTIMANDO PARCIALMENTEel interpuesto por representación de D. Rodolfo y Dª María Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en fecha de 28 de septiembre de 2012 y en consecuencia REVOCANDO PARCIALMENTE dicha sentencia:

-Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas e imponemos a ambos acusados la pena de seis meses de prisión y a Rodolfo multa de 93.190,49 euros y a María Teresa multa de 93612,9 euros, en ambos casos con quince días de responsabilidad personal subsidiaria y un año y seis meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales de la seguridad social.

-En la condena en costas deben incluirse las devengadas por la acusación particular.

- Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia.

-Se declaran de oficio de las costas procesales de esta alzada

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.