Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 68/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00135/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Telf: 982 29 48 40

Fax: 982 29 48 43

Modelo:SE0200

N.I.G.:27066 41 2 2012 0002536

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000068 /2015 M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000677 /2014

RECURRENTE: Gabriel

Procurador/a: MONICA REAL GUERREIRO

Letrado/a: MARIA MERCEDES RUBAL DIAZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Olga

Procurador/a: , MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO

Letrado/a: , XOAQUIN MARTINEZ FERNANDEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. Mª LUISA SANDAR PICADO, PRESIDENTA

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

DÑA. ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

SENTENCIA NÚMERO 135/2015

Lugo, 2 de julio de 2.015

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, compuesta en la forma antes anotada, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala Nº 68/2015-M, dimanante de los autos de Diligencias Previas Nº 1258/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Viveiro, y fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lugocomo Procedimiento Abreviado Nº 677/2014,por delito de Abandono de Familia; siendo apelante Gabriel , representado por la procuradora Mónica Real Guerreiro y defendido por la letrado Mercedes Rubal Díaz, y apelados Olga , representada por la procuradora Isabel de la Fuente Morado y defendida por el letrado Xoaquín Martínez Fernández, y el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada ANA ROSA PÉREZ QUINTANA.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a la acusada Olga de la acusación formulada contra la misma por un delito de abandono de familia, y por una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, declarando las costas de oficio y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de Gabriel , siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Los siguientes

Que se declaran expresamente como tales:

Por Sentencia de 21 de abril de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid , confirmada en apelación por sentencia de fecha 21 de marzo 2007, se establecieron las obligaciones de la acusada Olga para con su hija menor de edad, Paulina ; ratificando a su vez un previo Auto de Medidas Provisionales de fecha 22 de junio de 2004, y estableciéndose la obligación de la acusada, entre otras cuestiones, de satisfacer la cantidad de 200 euros al mes en concepto de alimentos a favor de su hija menor, dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizable anualmente según el IPC.

Sin embargo, la acusada Olga incumplió dichas obligaciones de abono, produciéndose los siguientes impagos: febrero, junio y septiembre de 2009; de enero a junio (ambos inclusive) y agosto y octubre de 2010; todos los meses del año 2011 a excepción de los meses de mayo y octubre; todos los meses del año 2012 y 2013, a excepción en este último año del mes de enero, septiembre y noviembre y efectuó pagos parciales de 150 euros los meses de octubre y diciembre.

Al tiempo de los hechos la acusada era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo',cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado, verbigracia, en su Sentencia de nº 167/2.00, de 18 de septiembre, que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novumiudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'

Siguiendo esta importantísima resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2.013, de 5 de diciembre , explica que 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.' Y que 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantíasque un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.'

Y en la misma dirección, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/2.014, de 17 de noviembre , concluye que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmentey en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .'

En el caso de autos la Juez a quo alcanza su convicción no exclusivamente en base a pruebas personales practicadas en su presencia en el solemne acto del juicio oral, sino también valorando prueba de carácter documental, la relativa a la situación económica de la acusada constatada a lo largo de los años 2.010 a 2.013, de la que extrae que sus ingresos netos giraron sobre unos 500 euros mensuales. Es, además, una prueba aceptada por la defensa.

Por otra parte, la propia defensa admite también como cierto, al no formular impugnación u objeción alguna a su respecto, el hecho de que la acusada afronta un alquiler mensual de 1.000 euros más gastos corrientes, además de sus propios gastos de necesidad personal, todo ello con ayuda de su familia y amigos.

Por otro lado, tampoco niega la defensa la afirmación contenida en el recurso de apelación en el sentido de que la acusada en ningún momento promovió el proceso de modificación de medidas para minorar la pensión de alimentos.

Y, finalmente, de los autos resulta que la acusada se vale de profesionales, tanto abogado como procurador, de su confianza o libre designación.

TERCERO.-Así las cosas, el Tribunal considera que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227.1 y 3, toda vez que consisten en el impago voluntario de la pensión de alimentos establecida por resolución firme a favor de la hija menor, durante un tiempo muy superior al establecido legalmente de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, sin causa justificada.

Como es sabido, para que exista este delito la omisión del pago ser dolosa, de modo que se excluyen de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( SSTS 13-2 y 3-4-2001 ). Es de destacar, por su claridad, la exposición al respecto de la S.A.P. de 27 de marzo del año 2006 cuando dice que 'La necesaria ha de culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art . 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966(B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Y continúa indicando dicha resolución: 'Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. '.

Pues bien, valorando las pruebas e indicios de capacidad económica a que se hizo referencia anteriormente y la indiscutible preferencia para el pago de la deuda de alimentos, en el caso de autos, además, de cuantía realmente módica, este Tribunal considera que la dificultad económica no justifica en este caso el impago cometido por la acusada Olga , durante períodos de tiempo muy prolongados y en todo caso superiores a los legales, sino que incurrió en el tipo penal descrito.

De dicho delito responde criminalmente como autora la acusada Olga , conforme al art. 28 del Código Penal , al haber realizado los hechos por sí, conforme a lo expuesto, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponerle, en atención al importante número de impagos, pena de prisión de 4 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y con fundamento en los arts. 109 y ss. del Código Penal deberá indemnizar a Gabriel en la cantidad de 10.216,80 euros por pensiones impagadas hasta la fecha del auto de procedimiento abreviado y a partir de ahí, en la que se determine en ejecución de sentencia por impagos de la deuda de alimentos hasta el día en que se celebró el juicio oral en que quedó definitivamente ejercitada la pretensión con posibilidades de defensa.

Finalmente con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal , las costas se imponen a la acusada, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por lo demás, sin mayor consideración, procede la libre absolución por la falta del artículo 618 del Código Penal que también se imputó a la acusada por la acusación particular, al haberse producido su destipificación tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2.015, de 30 de marzo, ya en vigor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto y revocamos la sentencia dictada en esta causa de manera que condenamos a la acusada Olga como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 4 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Gabriel en la cantidad de 10.216,80 euros por pensiones impagadas hasta la fecha del auto de procedimiento abreviado y a partir de ahí, en la que se determine en ejecución de sentencia por impagos de la deuda de alimentos hasta el día en que se celebró el juicio oral, absolviéndola de la falta del artículo 618 del Código Penal , e imponiéndole el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es firme.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, sin los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.