Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1727/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934586 - 28071

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0031789

Procedimiento Abreviado 1727/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4731/2003

SENTENCIA Nº135/15

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Francisco David Cubero Flores.

Don Javier Mariano Ballesteros Martín

Don Juan Carlos Peinado García (Ponente)

En Madrid, a veinte de Febrero de dos mil quince.

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 17 de Febrero de 2015, la causa seguida con el número 1727/14 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 4731/03 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro, por los delitos de hurto, receptación, falsedad en documento mercantil y estafa continuada, contra D. Rogelio , representado por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez y defendido por la Letrada Dña. Eva María Pérez Ferreras; D. Luis Pedro representado por la Procuradora Dña.Marta Cendra Guinea y defendido por la Letrada Dña. Ana María Hidalgo Pérez; D. Augusto , representado por la Procuradora Dña. María Asunción Sánchez González y defendido por el Letrado D. Santiago Jiménez Sierra; D. Eulalio , representado por la Procuradora Dña. Ana de la Corte Macías y defendido por el Letrado D. Samuel Luis Pinillos Estelrich; D. Justo , representado por la Procuradora Dña. Marta Saint - Aubin Alonso y defendido por la Letrada Dña. Marisol Cruz Urrego; D. Severiano , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado - Saro y defendido por el Letrado D. Raúl Norberto Isain; D. Blas , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis Miguel Martín Batrés; D. Fermín , representado por la Procuradora Dña. Gema Martín Hernández y defendido por el Letrado D. José Celestino Maneiro Amigo, D. Mariano , representado por la Procuradora Dña. María Teresa Goñi Toledo y defendido por el Letrado D. Rafael Marfil Sánchez; y Dña. Tarsila , representada por la Procuradora Dña. Marta Cendra Guinea y defendida por la Letrada Dña. Ana María Hidalgo Pérez; como responsables civiles subsidiarios Grupo Castro Telecomunicaciones, representado por la Procuradora Dña. Marta Cendra Guinea y defendido por la Letrada Dña. Ana María Hidalgo Pérez; y Castimend Telecomunicaciones. Ejerciendo la acusación particular France Telecom, representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguro y defendida por el Letrado D. Santiago Álvarez - Sala Sanjuán.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Srª. Doña Alejandra Elorza Moreno, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Peinado García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Falsificación en documento Mercantil del artículo 392 del CP , en relación con el artículo 390.3 en concurso ideal, conforme al artículo 77 del CP , y a su vez, en concurso con un delito de estafa agravada del artículo 250.1 del mismo Cuerpo Legal , y de un delito del receptación del artículo 298 Del Código Penal . De los que serían responsables en concepto de autores los acusados, D. Rogelio , D. Luis Pedro y D. Augusto conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes, analógica del artículo 21.7 y 21.5 del CP , y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Solicitando se les imponga a dichos acusados, las penas de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y Multa de TRES meses con una cuota diaria de 5 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , por el concurso ideal de los delitos de falsedad y estafa, y la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de receptación. Suprimiéndose la responsabilidad civil, inicialmente solicitada. Y la condena al pago de las costas procesales.

Por su parte la acusación Particular ha retirado la acusación, respecto de todos los acusados entre los que se incluían los del Ministerio Fiscal y los siguientes acusados: D. Eulalio , D. Justo , D. Severiano , D. Blas , D. Fermín , D. Mariano y Dña. Tarsila , renunciando a las acciones penales y las civiles que pudieran derivarse.

SEGUNDO.-los Acusados, por el Ministerio fiscal, mostraron su conformidad al comienzo del acto del Juicio oral, manifestando su conformidad con los hechos y con las conclusiones definitivas del representante del Ministerio fiscal, y sus respectivos Letrados se adhirieron, asímismo, a esa conformidad y a la petición del Ministerio Fiscal, formulada en el acto de la vista.

Por su parte el resto de los que venían siendo acusados, y respecto de los que la acusación particular había retirado la acusación, mostraron, igualmente su conformidad, si bien, por el Señor Letrado del acusado, Fermín , D. José Celestino Maneiro Amigo, fue solicitado expresamente que se impusieran las costas a la acusación particular por entender que ha actuado con temeridad y mala fe procesal.

Se declara probado que los acusados Rogelio , Luis Pedro y Augusto en fecha indeterminada del mes de Agosto de 2003, el acusado Luis Pedro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1973, sin antecedentes penales, con ánimo de lucro, adquirió a través del acusado Rogelio , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1978, sin antecedentes penales, 240 móviles de la marca Nokia a cambio de 18.000 euros, a sabiendas de que procedían de un robo perpretado a principios del mes de Agosto de 2003 en la 'Empresa servicios auxiliares CCH S.L.' sita en la Avenida de las Morcilleras nº20 de la localidad de Valdemoro, robo en el que se sustrajeron un total de 420 móviles con un valor pericial de 87.800 euros. Dicha adquisición se realizó con la finalidad de utilizar tales móviles en el marco de una actividad de defraudación a la operadora telefónica Amena, llevada a cabo por los tres imputados. En este sentido, los dos acusados trabajaban en la empresa Castimend Telecomunicaciones S.L., empresa propiedad del otro acusado Augusto , con DNI Nº NUM004 , nacido el NUM005 /1975, sin antecedentes penales, desde el 4 de Enero de 2002, fecha en la que se hizo con todas las participaciones de la sociedad mencionada. Pues bien, la empresa citada contrató el 24 de octubre de 2001 con la operadora móvil Amena la distribución y comercialización de los productor de las referida operadora, destacando dentro de esta actividad la posibilidad de contratar con particulares o empresas líneas telefónicas, percibiendo una comisión dineraria por cada línea telefónica nueva que contratasen, siempre y cuando dicha línea mantuviese un tráfico de llamadas mínimo durante un plazo de 6 meses desde su contratación y siempre que no se produjera ningún impago durante esos 6 primeros meses, puesto que en caso de que aconteciera alguna de estas circunstancias, la operadora quedaba legitimada para dar de baja la línea telefónica contratada y reclamar al distribuidor la devolución de la comisión percibida. A partir de Enero de 2002, los acusados valiéndose de la legitimación adquirida por la empresa Castimend Telecomunicaciones para la contratación de líneas telefónicas en nombre de la operadora móvil Amena, y con la finalidad de obtener cuantiosos ingresos vía comisión por línea telefónica activada, llevaron a cabo una doble actividad:

Creación de empresas ficticias que se ponían a nombre de familiares o amigos vinculados a los acusados, con las que se contrataban líneas telefónicas a través del distribuidor Castimend Telecomunicaciones, sin que dichas empresas legaran a realizar actividad comercial alguna y cuyos domicilios sociales eran en muchos casos coincidentes, destacando las empresas MCN Telecomunicaiones, MGM Telecomunicaciones, Milenium Alguiler Equipos, regalos Miró, Artesanas Servicios Catering, Gamma Material Fotográfico o Zapaterías Donato.

Reactivación de líneas telefónicas que fueron contratadas por empresas con actividad comercial pero que habían cesado en la contratación, sin conocimiento de los propietarios de tales empresas, y firmando los contratos de activación de líneas telefónicas como si de los titulares de tales empresas fueran. En este sentido, cabe destacar como ejemplos los siguientes: Lopez Coca Hosteleros, DIRECCION000 CB, Restaurante Argentino El Gaucho SL, Establecimiento de Hostelería Sheisan, Diseños y Regalos Publicidad SL, Alborada y Valldolica SL, Brisacos Correduría de Seguros SL o Inversiones Trígono SL.

Para evitar que la Operadora Móvil diese de baja las líneas telefónicas contratadas por falta de uso o por impago de los importes facturados los primeros meses, los acusados al contratar las líneas telefónicas, las contrataban con activación de los servicios de tarificación adicional de servicios exclusivos para adultos y profesionales, realizando los acusados, a partir de ese momento llamadas telefónicas al número sobretarifado 7797 perteneciente a la empresa Electronica Commerce Factory SL, generando de este modo un tráfico mínimo que impedía la baja de la línea telefónica se dejaban de abonar las facturas telefónicas derivadas del uso de tales líneas.

En el desarrollo de la actividad mencionada, los acusados, a través de la Empresa Castimend Telecomunicaciones, ocasionaron un perjuicio económico a la operadora Amena de 449.489, 39 Euros desglosado en 423.775,01 euros por importe de comisiones y 25.334,85 euros en concepto de facturas impagadas.

El 30 de Julio de 2003, los acusados Luis Pedro y Rogelio contrataron, a través de la empresa Grupo Castro Telecomunicaciones, creada 'ad hoc' poco tiempo antes, con la operadora móvil Amena la distribución y comercialización de los productos de la referida operadora, pactando igualmente una comisión dineraria por cada línea telefónica que contratasen.

Desde dicho 30 de Julio de 2003 hasta finales del mismo años, Grupo Castro Telecomunicaciones realizó contratos de activación de líneas telefónicas mediante el mismo modus operandi anteriormente descrito, causando un perjuicio económico a la Operadora Móvil Amena de 22.043,24 euros, desglosado en 9438 euros en comisiones y 12.605,24 euros en facturas impagadas.

Los acusados han satisfecho a FRANCE TELECOME S.A., propietario de AMENA las cantidades sustraídas, renunciando esta a cualquier acción civil o penal que pudiera corresponderle

Concurre en los acusados la circunstancia analógica de reparación del daño prevista en los artículos 21.7 y 21.5 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

Los citados acusados, se encuentran en Libertad Provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298 del Código Penal por cuanto que concurren los elementos tanto, descriptivos como normativos de dicho tipo penal, así como, los objetivos y subjetivos, ya que, después de haberse producido una sustracción, de los terminales móviles, un número importante de los mismos, son vendidos a terceras personas, quienes teniendo conocimiento de que proceden de una sustracción previa, los adquieren por un precio sensiblemente inferior al del mercado para ese tipo de producto.

Por otra parte, también debe concluirse que los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente juicio, constituyen un concurso de delitos, de un lado, delito continuado de Falsificación en documento Mercantil del artículo 392 del CP , en relación con el artículo 390.3 en concurso ideal, conforme al artículo 77 del CP , y a su vez, en concurso con un delito de estafa agravada del artículo 250.1 del mismo Cuerpo Legal , por cuanto también concurren respecto de estos acusados los elementos objetivos y subjetivos de la falsedad, y de la estafa a la entidad mercantil France Telecom S.A.

SEGUNDO.-De dichos delitos se consideran responsables, en concepto de autores, los acusados Rogelio , Luis Pedro y Augusto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la conformidad con los hechos de la acusación Pública, manifestada al inicio del juicio por los acusados, conformidad que se ha prestado voluntariamente sin que haya existido ningún tipo de coacción o intimidación.

En cuanto a los acusados Eulalio , Justo , Severiano , Blas , Fermín , Mariano , y Tarsila respecto de los que tan solo formulaba acusación la acusación particular, al haberse retirado la misma, y conforme al principio acusatorio, procede la libre absolución de los mismos.

TERCERO.-Concurren en los hechos, las siguientes circunstancias atenuantes, la analógica de reparación del daño contenida en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.5, ambos del Código Penal , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Cuerpo Legal .

CUARTO.-Dado que concurren las indicadas circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de los acusados, y de la defensa, de los mismos, se estima proporcionada la imposición de la pena solicitada por la representante del Ministerio Fiscal y a la que han prestado su conformidad los señalados acusados; para cada uno de dichos acusados, Por el concurso ideal de Falsedad en documento mercantil con la estafa, la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, CON inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRES MESES, con una cuota diaria de 5 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53 del Código Penal . Y por el delito de receptación la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a los acusados, condenados, al pago de las tres décimas partes de las costas procesales, declarándose de oficio las sietes décimas partes restantes.

En cuanto a esta cuestión de las costas de este procedimiento, que ha sido objeto de controversia, pues como se ha expuesto más arriba, el Señor Letrado de Fermín , D. José Celestino Maneiro Amigo, en su legítimo derecho, y a pesar de que, como consecuencia de la retirada de la acusación por parte de la acusación particular, que era la única parte procesal que había venido sosteniendo la acusación hasta la vista oral, era obvio que procedía su absolución, entendiendo que dicha parte procesal ha obrado con temeridad y mala fe, procede la imposición de las costas a la acusación particular.

Respecto a esta cuestión, debe tenerse presente el criterio que rige en materia de costas causadas por la acusación particular, acudiendo a reciente Jurisprudencia, debe recordarse lo que nos enseña el Tribunal Supremo, y así, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, número 246/2011, de 14 de Abril , se resume la doctrina del Alto Tribunal sobre las costas procesales de la acusación particular en los siguientes cuatro criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS. 689/2010 de 9.7 , 203/2009 de 11.2 , 750/2008 de 12.11 , 223/2008 de 7.5 ).

Si bien, es cierto que, en la anterior sentencia se trata de la cuestión relativa al pago de las devengadas por la acusación particular, y en el presente supuesto se trata de analizar, si por el comportamiento de la acusación particular mostrado en el procedimiento, procede imponer a dicha parte procesal las costas devengadas en el juicio, para lo que, ineludiblemente como se sostiene por el Señor Letrado que solicita la condena en costas de la acusación particular, ha de acudirse a los criterios de temeridad y mala fe, procesal manifestados por dicha acusación.

En este punto conviene resaltar la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de la Sección Primera de fecha, 16 de junio de 2011, que expone que '...cuando los derechos de la acusación particular han sido debidamente defendidos mediante la intervención de su abogado ( en ese concreto caso, era el Abogado del Estado) y la formulación de esta se ha producido, mediante la formulación de pretensiones que han sido estimadas y que, por lo mismo, no pueden ser calificadas de inútiles, superfluas, erróneas o heterogéneas respecto de las realizadas por el Ministerio Fiscal'.

Se podría decir, a priori, que no tiene relación con el caso concreto, pero lo que se evidencia es que, el criterio de los tribunales es el de considerar que, para apreciar mala fe o temeridad, conceptos estos, jurídicamente indeterminados y que como tal, nos ofrecen un halo de certeza positivo, un halo de certeza negativo y un halo de incertidumbre, ha de acudirse a que la formulación de las pretensiones, sean consideradas, o no, de inútiles superfluas, erróneas o heterogéneas.

Pues bien, sentado lo anterior, lo cierto es que, examinada la causa, se observa que, tras el comienzo de las investigaciones, llegado el día 17 de noviembre de 2003, la unidad orgánica de Policía Judicial, del equipo de Valdemoro, apreciando algún indicio de que, Fermín , pudiera haber participado en determinados delitos de los que son objeto de investigación, deciden proceder a su detención junto con otros tres imputados.

Los indicios más relevantes consisten en la tenencia de un elevadísimo número de entidades mercantiles (hasta 31) de las que el apoderado es dicho imputado, y que respecto de todas aparecen contratos con la entidad France Telecom S. A., con soporte en terminales móviles, de los que fueron sustraídos y posteriormente vendidos por un precio muy inferior al del mercado. Es cierto, que el Ministerio Fiscal con los indicios que inicialmente existen, considera que procede respecto de este imputado el sobreseimiento provisional, (no libre) ahora bien, no lo es menos, que, como en tantas otras ocasiones, ese criterio no es compartido, por la acusación particular, y en este caso, lo cierto es que, con independencia de que, no existan razones para mantener la situación de privación de libertad, tanto la guardia civil, como el órgano Judicial entiende que, esos indicios permiten considerar como posible participe de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil al imputado, Fermín .

Loa avatares posteriores del procedimiento, no han permitido descartar la participación en los hechos, de este imputado, de hecho, el auto de trasformación de las diligencia previas 4731/2003 de fecha 29/3/2011 en procedimiento Abreviado incluye entre los posibles autores a dicho imputado, este es un criterio, no unilateral de la acusación, sino que también lo comparte el Juez Instructor.

El auto de apertura de juicio oral, de fecha 4/11/2013 también considera que procede continuar el procedimiento contra él, lo que confirma la apreciación objetiva del órgano instructor.

El hecho de que, no se haya celebrado respecto de este acusado, (luego se retira la acusación), y de otros, ha impedido comprobar si existían razones jurídicas para poder condenarle, pero hasta ese momento, las apreciaciones subjetivas, de las partes, como es lógico no coincidán, pero esa discrepancia de criterios, no comporta, la justificación de la alegación del Señor Letrado Maneiro Amigo; por último, si se ha mantenido hasta horas antes de la celebración de la vista oral, no puede dar lugar, como se sostiene por el indicado Señor Letrado, a que, haya de interpretarse como mala fe, por la acusación particular, sino a que, hasta en tanto en cuanto, no han sido cumplidas o comprobadas otro tipo de premisas que dicha parte procesal, entendía imprescindibles para la retirada de la acusación, y está en su pleno derecho, no ha efectuado esa retirada de acusación, esta actitud procesal, no puede considerarse, como pretende el Señor Letrado como de temeraria o de mala fe, lo que conduce a que, haya de rechazarse la pretensión de que se condene a las costas del juicio a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , Luis Pedro y Augusto como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con una estafa continuada, y de un delito de receptación, a las penas de, Por el concurso ideal de Falsedad en documento mercantil con la estafa, la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, CON inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRES MESES, con una cuota de 5 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53 del Código Penal . Y por el delito de receptación la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

Se condena a estos tres acusados, al pago de las tres décimas partes de las costas del juicio, declarando de oficio las siete décimas partes restantes.

Que debemos absolver a los que venían siendo acusados, Eulalio , Justo , Severiano , Blas , Fermín , Mariano y Tarsila .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente si no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad ( artículos 655 y 787.7 de la L.E.Crim .), que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-