Sentencia Penal Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 49/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00135/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30027 41 2 2011 0508345

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Juan Carlos

Procurador/a: D/Dª ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 49/2015

Juicio oral rápido nº 110/2014

Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Murcia

Supuesto delito contra la ordenación del territorio

Apelante

Sr. Fiscal Ilmo. Sr. Miguel E. de Mata Hervas

Apelado

Juan Carlos

Procurador Sr. Álvaro Conesa Fontes

Abogado Sr. Fernando Hernández Cerbian

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D JUAN DEL OLMO GALVEZ

Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ BLÁZQUEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 135/2016

En Murcia a 25 de febrero del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral nº 110/2014 por un delito contra la ordenación del territorio, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Murcia, contra Juan Carlos , representado por el procurador D. Álvaro Fontes Conesa y defendido por letrado D. Fernando Hernández Cebrián, compareciendo como apelante el Ministerio Fiscal, y en calidad de apelado D. Constancio ; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 19 de noviembre de 2014 sentando como hechos probados lo siguiente: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que en el mes de noviembre de noviembre de 2009, el servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Ceutí, detecto que el acusado Juan Carlos , mayor de edad en cuanto nació el NUM000 -1976, con DNI NUM001 sin antecedentes penales, había iniciado en una parcela de su propiedad, sita en el polígono NUM002 , parcela NUM003 , de la localidad de Ceutí, la construcción de una vivienda de 6x5 metros en planta baja, y el vallado de la parcela, que en el momento de la inspección se hallaba en fase de ejecución, y que había sido realizada en suelo no urbanizable por inadecuado (SNU-1).Como quiera que la vivienda se estaba ejecutando sin ningún tipo de licencia administrativa, que no cumplía el planteamiento urbanístico vigente y que no era autorizable ni legalizable, por el Excmo. Ayuntamiento de Ceutí, se acordó iniciar expediente sancionador por infracción urbanística en el que, en fecha 10 de septiembre de 2010 se dictó la resolución nº 443/10 que acordaba la suspensión de las obras, llevándose a efecto el precinto de las mismas en fecha 11 de febrero de 2011 por agentes de la Policía Local y en presencia del acusado.

No obstante el precinto de las obras el acusado desconociendo el principio de autoridad, continuo con las obras hasta su total terminación, resultando construida finalmente una vivienda principal de 8x6 metros en planta baja, porche de 6x4,70 m y edificio contiguo de 5,50x3 metros que igualmente resultan ilegalizables'.

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , en redacción anterior a LO 5/2010 y como autor de un delito de desobediencia del articulo 556 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas; por el primer delito de seis meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros (1080 euros),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pagaderas en diez plazos mensuales, inhabilitación especial por tiempo de seis meses para la profesión de promotor de obras y por el delito de desobediencia la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, sin que proceda acordarse en esta sede la demolición de lo ilícitamente construido por las razones expuesta en el fundamento jurídico quinto de esta resolución y al pago de costas procesales'

TERCERO.- Contra tal sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el Rollo, con el nº 49/2015. Señalándose para deliberación y votación el día 23 de febrero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesa la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el único extremo relativo a la demolición de lo ilegalmente construido, en cuanto que no ha sido decretada en la resolución impugnada, al considerar que la sanción contenida en el artículo 319.3º del Código Penal que prevé la demolición de lo ilícitamente edificado, constituye una consecuencia civil de la infracción penal, estimando que la demolición y la reposición al estado anterior a la comisión del delito es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita y se favorecería la sensación de impunidad que provoca la ineficacia de la prevención general a que debe dar lugar una condena por delitos contra la ordenación del territorio. No comparte el Ministerio Fiscal la motivación de la sentencia, y considera a la demolición como una medida que tiene por objeto la reparación de la legalidad infringida, incardinándose, en consecuencia, dentro de la responsabilidad civil derivada del delito, arts. 109 y ss., del Código Penal , tramitándose el recurso de apelación se dio paso a la representación procesal del condenado, que en escrito de fecha de entrada 17.02.2015, se opone al mismo interesando la confirmación de dicha sentencia objeto de impugnación en todos sus extremos, quedando centrado a dicho extremo la contienda planteada.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar, conforme expresa la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21.Junio.2012 (ponente Berdugo Gómez de la Torre), 'que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán acordar', a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

'En efecto es cierto, que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. La expresión 'En cualquier caso...' con la que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...

Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso'. 'Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.'.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un

principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del

territorio'.

TERCERO.-Manifestada dicha doctrina jurisprudencial, acudiendo al presente caso, el hecho de no acordarse por la Juzgadora, que la obra sea demolida, no significa que la realidad opere a modo de sanción realizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio. Es evidente que el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la lícita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma.

El artículo 319 del CP castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario, la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general. Se debe destacar que el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio. A la vista de lo expuesto, de la prueba practicada en el juicio y documental aportada ,la Jueza quo, razona, en su fundamento quinto, y refiere que la edificación en el presente caso se trata de una construcción ejecutada en una zona consolidada con servicio básico de electricidad, aunque no de agua, ni de alcantarillado, donde existen otras construcciones próximas de viviendas, esta próxima a camino principal, no afecta a viales, ni zonas verdes, o zona de valor artístico o histórico ni de protección especial, siendo por ello que no considera proporcional la medida de demolición solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que no acuerda dicha medida y la reserva a la Administración en uso de sus competencias y en los expedientes abiertos e inicialmente suspendidos por la pendencia del proceso penal, la posibilidad de llevar a cabo dicho derribo, bien por no ajustarse al planteamiento urbanístico vigente, bien por su contradicción con la vigente legislación, razonamiento que esta Sala asume, cuanto que la Administración sigue manteniendo las posibilidades de demolición, una vez resuelta la cuestión penal, atinente al caso, y teniendo en cuenta las posibilidades que la Administración tiene en este campo, incluso en orden a la ejecución material de la demolición, en aquellos supuesto de que procediere con arreglo al expediente existente, hace aconsejable dejar que sea en el ámbito administrativo donde se acuerde, si así procediere, dando coherencia a las propias normas urbanísticas del municipio. Así lo ha declarado esta Sala en supuesto similar al que ahora se debate, y en sentencia núm.14/2009, de 27 de enero .

CUARTO.-El recurso debe, por todo ello, desestimarse, en los términos expuestos, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación y en NO MBRE DE SU MAJESTAD EL REY.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Murcia, en Juicio Oral nº 110/2014 , Rollo de Sala nº 49/2015; debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.