Sentencia Penal Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 48/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
Sección Primera
SENTENCIA número. 135 / 2017
Rollo número 48 de 2017.
Procedimiento Abreviado número 419 de 2014.
Juzgado Penal numero Cuatro de Cádiz.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª . María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Miguel Ángel Ruiz Lazaga.
En Cádiz a doce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado citado del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número
cuatro esta Ciudad, por un delito de estafa contra D. Onesimo , representado por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Dª . María de los Ángeles Asenjo González y asistido por el Sr. Letrado D. José Ignacio toscano
García en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia
dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia se condena al acusado D. Onesimo , como autor penalmente responsable de un delito de estafa a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y que indemnice a Silvio en la suma de 600 euros.

Absolviendolo del delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación que nos corresponde resolver se denuncia infracción de los dispuesto en el artículo 789.3LEcr al mutarse de forma sustancial el hecho enjuiciado.

La primera cuestión a dilucidar dentro de la posible infracción del principio acusatorio es la homogeneidad o heterogeneidad de la estafa y apropiación indebida que solo vincularía al Juez a quo si calificado por apropiación indebida podría o no condenarse por un delito de estafa . En este caso El Ministerio Fiscal formulo un calificación alternativa así se recoge de forma expresa en el antecedente segundo de la Sentencia impugnada , por lo que por lo que es procedente que el Juez a quo valore si la prueba permite subsumir los hechos en uno u otro tipo penal, en este sentido el STS238/2013 de 30 de enero .

La LECr establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales en el tramite de conclusiones y que cambie la tipificación penal regulándose expresamente en el artículo 788.4 de la LECr Lo que condiciona el contenido de la sentencia es la acusación debiendo de atenerse a lo que resulte de las conclusiones definitivas formuladas en el juicio , siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento, que es lo que ha acontecido en este caso , teniendo el acusado oportunidad de defenderse de todos los elementos del tipo delictivo sin que haya existido indefensión alguna pudiendo haber pedido incluso un aplazamiento de la sesión para preparar alegaciones o incluso aportar elementos probatorios y de descargo que considere convenientes( art 788.4LECr ), por lo que debemos desestimar el motivo.



SEGUNDO.- E n segundo lugar alega que los hechos no constituyen delito alguno que estamos ante una controversia civil surgida de un contrato de compraventa. estamos ante un incumplimiento del contrato del comprador que se obligaba a formalizar la transferencia de los vehículos incumpliendo dicha obligación , en virtud del principio de intervención mínima debió agotar la vía civil, considera que no se ha acreditado el engaño , no existen indicios evidentes y suficientes que lo prueben por lo que se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Pese a tales alegaciones, esta sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos, ya que las alegaciones de la defensa no pueden prevalecer sobre las conclusiones del juzgador de la primera instancia.

En el caso actual El juez a quo contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada. En el presente caso, el Juez a quo fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa de cargo constituida por el testimonio del perjudicado al que el Juez a quo dota de plena credibilidad,y viene plenamente corroborado por la documental consistente en el contrato de compraventa que acredita al realidad de la estafa , pruebas practicadas legalmente en el juicio oral con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad.

En modo alguno nos encontramos ante un incumplimiento de contrato de naturaleza civil, sino ante un dolo defraudatorio penal concurriendo todos los elementos del delito de estafa, el propio acusado reconoció recibió los 600 euros en el momento de concertar el contrato de compraventa de los dos vehículos consignando en el contrato que se entregaran una vez que el acusado pasara la ITV , ahí es donde estriba el engaño al dilatar la entrega de los vehículos a dicha condición al objeto de la victima creyera que el acusado se los iba a entregar, lo que produce el acto de disposición o desplazamiento patrimonial. Siendo idónea la maniobra engañosa y vienen reforzada por el hecho de que consiga en el contrato un domicilio donde no residía desde hacía años, que era el que contaba en el DNI como se señala al folio 4 de las actuaciones, al objeto de que el perjudicado no le pudiera localizar, habiendo sido también infructuosas las citaciones realizadas por el Juzgado de Instrucción en dicho domicilio ; es claro que el engaño esta patente al concertar el contrato al objeto de producir el desplazamiento patrimonial sin la efectiva entrega de los vehículos asegurándose además que la victima no lo pueda localizar. Por lo que el engaño es precedente , bastante y causante del desplazamiento patrimonial por el perjudicado.

Por todo lo dicho consideramos que el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia al constatarse la existencia de una actividad probatoria, lícita y válidamente practicada, por lo hemos de desestimar el motivo.



TERCERO.- Por último se impugna la pena impuesta alegando que nos se justifica la imposición de la pena de un año y ademas se ha de tener en cuenta que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En orden a al atenuante de dilaciones indebidas como expone el Juez a quo la dilación es solo imputable al acusado quien se ha encontrado en paradero desconocido en la mayoría de as ocasiones en el que tenia que ser citado o requerido. Constando que fue llamado por requisitorias, se acordó su detención por auto de 2/10/2013, se le recibió declaración como imputado el 7/11/2013 y se acordó la incoacion del procedimiento abreviado en diciembre, formulando el Ministerio fiscal escrito de acusación declarándose la apertura del juicio oral el 19/2/2014, no pudiéndose notificar hasta el 18/8/2014 , remitiéndose la causa al Juzgado de lo penal en octubre de 2014, efectuándose citaciones a juicio que fueron infructuosas acordándose la averiguación de domicilio y paradero hasta que fue habido y se celebró el juicio.

La determinación de la pena concreta es facultad que corresponde al Juzgador de Instancia, pero se debe respetar el principio de legalidad con interdicción de la arbitrariedad - art. 9.3 de la C.E .-.

En el caso de autos el marco penalogico es de seis mese a tres años y se impone la pena de un año, es decir en la mitad inferior( de seis meses a un año y nueve meses) , por lo que consideramos que dosificación de la pena es proporcionada máxime cuando se le ha impuesto en la mitad inferior muy cerca del mínimo legal .

Por lo que la sentencia contiene una explicación y justifica las razones que ha tenido en cuenta el Juez a quo para imponer esa pena, atendiendo a la carencia de antecedentes penales y al importe defraudado, por lo que consideramos que el Juez a quo en modo alguno ha exacerbado la respuesta penal sino que la misma es proporcionada y ajustada a derecho.



CUARTO.- Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes L.E.Cr ) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz, dictada en el Procedimiento Abreviado 419/2014 , declarando de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.