Sentencia Penal Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1029/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00135/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001617
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001029 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Modesto
Procurador/a: D/Dª PLACIDA DOMENECH PICO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GISBERT DEL CAMPO
Recurrido: Josefa
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA
Abogado/a: D/Dª RICARDO FERRANDO GIL
SENTENCIA Nº 135/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
En ALBACETE, a tres de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 1029/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre Impago de Pensiones, siendo apelante en esta instancia Modesto
, representado por la Procuradora Dª. Plácida Domenech Pico y asistido del Letrado D. José Luis Gisbert del
Campo; siendo parte apelada Josefa , representado por la Procuradora D.ª María Teresa Fajardo de Tena, y

asistida por la Letrada Dª Josefa , con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilma. Sra. Magistrada
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Modesto , como autor penalmente responsable de un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA a razón de SEIS euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Modesto , a indemnizar a Dña.

Josefa en la cantidad de 1.125 euros y a Dña. Africa en 1.135 euros, en concepto de pensiones debidas y no satisfechas desde diciembre de 2013 hasta mayo de 2014.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Plácida Domenech Pico, en nombre y representación de Modesto , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 3/4/2018.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y, H E C H O S P R O B A D O S.- UNICO.- HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en virtud de auto de 5 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa en las medidas provisionales de divorcio contencioso 39772013, se impuso al acusado, D. Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de pagar a su expareja Dña. Josefa , en concepto de pensión compensatoria, una cantidad mensual de 200 euros, y la obligación de pagar una pensión alimenticia a favor de la hija común de ambos, DÑA. Africa , la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Por sentencia de 2 de mayo de 2014, dictada por el mismo Juzgado en dicho procedimiento, se redujo a 100 euros mensuales, la cantidad a pagar por el acusado en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, y también a 100 euros la pensión compensatoria a favor de su exmujer.

El acusado, pese a conocer dicha obligación y tener capacidad económica suficiente para hacer frente a la misma, incumplió la obligación de pago impuesta en la resolución judicial pagando parcialmente la misma desde diciembre de 2013 hasta mayo de 2014, concretamente pagó 20 euros en diciembre de 2013, 20 euros en enero de 2014, 50 euros en febrero de 2014, 10 euros en marzo de 2014, 20 euros en abril de 2014 y 20 euros en mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en este procedimiento en base a los siguientes argumentos: Con base en error en la valoración de la prueba se esgrime que en el periodo objeto de condena , estuvo menos de un mes trabajando, aportando en la medida de sus posibilidades cantidades para el pago, puesto que tenía que hacer frente al abono de un crédito por la compra de una máquina retroexcavadora.

Considera el recurrente, que también incurre en error la juzgadora, cuando dice que tiene en su poder una máquina que utilizaba para trabajar y que podía haber vendido y con su precio pagar las pensiones, ya que dicha máquina pertenece a la sociedad de gananciales que no ha sido disuelta.

También se discrepa de que se tenga por probado que estuvo trabajando en el extranjero más de mes y medio, en base a manifestaciones vagas de la denunciante.

La documental aportada no ha sido debidamente analizada ya que de la misma se extrae que su situación económica ha ido empeorando percibiendo primero prestación por desempleo, posteriormente subsidio, hasta que en el año 2011 dejó de percibir prestación alguna, viéndose obligado a tener que marcharse a un pueblo de Albacete y vivir con su padre al no tener ningún recurso, siendo éste el que se hace cargo de sus deudas.

No concurren los requisitos del tipo penal, por cuanto de lo anteriormente expuesto resulta que carecía de ingresos para hacer el pago, por lo que no existe dolo en su conducta.



SEGUNDO.- En primer lugar, debemos hacer unas consideraciones sobre la prueba al haberse alegado error en la valoración de la misma.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

-Cuando el Tribunal llegue a una conclusión distinta tras su valoración.

-O cuando se llegue a una conclusión distinta tras la valoración de la prueba.



TERCERO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Así mismo la Sentencia núm. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».



CUARTO.- El recurso interpuesto se constriñe al elemento subjetivo del tipo, por cuanto no se discute ni la obligación del pago impuesta en resolución judicial ( en este periodo 200 euros de pensión compensatoria y 200 en concepto de alimentos, ya que después se redujo a 100 euros respectivamente), ni el impago en el periodo comprendido entre diciembre de 2013 y mayo de 2014, amén de algunos pagos parciales, periodo al que circunscribe la sentencia el impago y que no se discute en el recurso, por lo que debemos centrarnos en si dicho impago ha sido voluntario y doloso, o si en cambio ha existido una imposibilidad de hacerlo debido a la falta de recursos económicos.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determina de forma directa , sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

Examinada la prueba, y el visionado del juicio, la Sala llega a las siguientes conclusiones: 1. Ha resultado probado por la prueba documental aportada (folio 4), que estuvo trabajando desde el día 17-2-2014 al día 5-4- 2014 en Prosolia Siglo XXI, y de fecha 14-10-2013 a 30-11-2013 en Metal Navarro Alpera S.L.

2. El recurrente ha reconocido en juicio que también ha trabajado fuera de España, concretamente en Inglaterra 20 días y 1 mes en Francia 3. Por su parte tanto la denunciante como su hija han afirmado que el investigado realiza trabajos con la máquina retroexcavadora.

4. Igualmente consta acreditado en los datos de la Agencia Tributaria que en el año 2014 percibió como empleado por cuenta ajena por Solar EPC Solucions S.L. la cantidad de 6269.46 euros de lo que se le retuvo 340,19 euros y se le dedujeron los gastos de 362,96 euros. Como empleado por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Alpera la cantidad de 1424.03 euros con una retención de 28.48 euros y gasto deducibles de 79.36 euros. Como trabajador por cuenta ajena para Solar EPC Solucions S.L. la cantidad de 975 euros.

5. Por otra parte, ha resultado probado documentalmente que durante este periodo ha realizado pagos parciales de 20 euros en diciembre, 20 euros en enero, 50 en febrero, 10 en marzo, 20 en abril y 20 en mayo.

Pues bien , de ello debemos inferir que en el año 2014 ha percibido las cantidades ya expuestas de casi 8000 euros, a los que habría que sumar el salario obtenido de los trabajos realizados para Prosalia Siglo XXI que no aparecen en los datos de la Agencia Tributaria, pero sí en los de la Tesorería General de la Seguridad Social, cantidades que son suficientes para haber procedido al pago si no total al menos en cantidades superiores a las satisfechas que son irrisorias, amén de lo que haya podido percibir por los trabajos realizados fuera de España que realmente no ha quedado probado a cuanto han ascendido y el periodo en el que se han llevado a cabo, sin perjuicio de que en la sentencia de divorcio si quedó acreditado que fue a finales del año2013 y en febrero y abril del año 2014, manifestando el propio recurrente que ganó algo más de 900 euros en Inglaterra y sobre 1300 euros en Francia. Pero como decimos, al margen de ello, de los hechos acreditados no se puede concluir, como pretende el recurrente, que las cantidades obtenidas no le han permitido satisfacer cantidades superiores a las pagadas. A lo que también debemos añadir que es titular, junto con su esposa, que no se discute, de una máquina pala excavadora y camión caja, lo que supone un indicio de cierta capacidad económica, y que, o bien la utiliza para trabajar, o bien, lo procedente es la venta, porque el que pertenezca a la sociedad de gananciales no significa que no se pueda instar su disolución y venta.

En consecuencia, ha resultado probado que el recurrente contaba con capacidad económica para efectuar el pago de las pensiones si no total, al menos superior a lo satisfecho, sin que lo haya efectuado, de lo que cabe inferir que existió dolo en su conducta por cuanto pudiendo pagar no lo hizo.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo que es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998 , que nos dice: 'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue quela acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.» A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago, todo ello salvo prueba en contrario que demuestre dicha imposibilidad. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.

En conclusión, en el presente caso, como hemos expuesto, el impago ha sido casi total, y a tenor de los recursos económicos expuestos con los que ha contado durante el periodo examinado , debemos inferir que ha existido dolo en su conducta y no imposibilidad absoluta de pago.



QUINTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, con imposición de las costas causadas a tenor del artículo 240 de la L.E.Cr . y del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto respectivamente por D. Modesto representado por la Procuradora Sra. Plácida Domenech Pico y asistido por el Letrado D. José Luis Gilbert del Campo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que en consecuencia CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia.