Sentencia Penal Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 754/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
LL 914934443
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0011441
Procedimiento Abreviado 754/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Móstoles
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1267/2015
SENTENCIA Nº 135/2018
Iltmos. Magistrados.-
D.RAMIRO VENTURA FACI.
DÑA. ELENA MARTIN SANZ.
D. JAIME SERRET CUADRADO. (Ponente)
En Madrid, a 16 de febrero de 2018.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Décimo Séptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de
Sala número 754/2016 seguido por un delito contra la salud pública, en el que aparece como acusado don
Jose Carlos , con NIE número NUM000 , natural de Irán, nacido el NUM001 de 1950, hijo de Adolfo y
de Marí Juana , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 07.04.2017,
representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Fernández Redondo y defendido por el letrado
Don Pedro José Bermejo Fernández habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, Diligencias Previas 1267/2015, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE COCAINA previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, solicitó por la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA 33#92 € con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo de conformidad con el artículo 89-5º del Código Penal interesó que se sustituya la pena de prisión por la expulsión de España y su prohibición de entrada durante 8 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO. Señalada la vista oral para el día 15.02 2018, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas.

HECHOS PROBADOS El día 06.03.2015 sobre las 20:45 horas, D. Jose Carlos mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el paseo de la estación esquina con la calle Rejilla de Móstoles, se citó con Dña. Edurne y a cambio de 15 € que le entrego esta, D. Jose Carlos le entregó a Dña. Edurne una bolsita que contenía 0#193 gramos de cocaína (con una riqueza de 65#5%), siendo el precio de esta cantidad en el mercado ilícito de menudeo de cocaína de 16#96 €.

D. Jose Carlos es ciudadano Iraní, sin permiso de residencia en España, ha tenido 3 hijos con una ciudadana española, estando actualmente separado y siendo todos sus hijos mayores de edad sin que conste acreditado que tenga con ellos algún tipo de contacto o vinculo, así como tampoco está acreditado que tenga algún tipo de actividad laboral.

Fundamentos

PRIMERO. Valorada la prueba practicada en el acto del juicio según lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se consideran acreditados los anteriores hechos declarados probados.

La presunción de inocencia reconocida en el art.24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.



SEGUNDO.- En el presente caso se considera acreditado que el día 06.03.2015 sobre las 20:45 horas, el acusado vendió una papelina de cocaína a Dña. Edurne en Móstoles, por las detalladas declaraciones en el acto del juicio oral de los Agentes de la Policía Nacional Nº NUM002 y NUM003 quienes de paisano vieron desde una distancia de unos 6-5 metros (cada uno de distintos sitios) el intercambio realizado por el acusado de entregar una bolsita de plástico (el Agente Nº NUM003 añadió que era de plástico blanco) y a cambió Dña. Edurne le dio dos billetes, procediendo a continuación cuando se separaron a unos 100 metros a ser interceptados cada uno de ellos por un Agente: el NUM002 a Dña. Edurne que tenía todavía la bolsita de plástico en la mano y el NUM003 (apoyado por el NUM004 ) al acusado el cual también tenía en la mano los dos billetes de 5 y 10 euros. (separados de otros 15 € que tenía en su cartera).

Estos testimonios de los Agentes están apoyados por el dato objetivo de la incautación a Dña. Edurne de la bolsita con la sustancia que resultó ser cocaína (dato no impugnado por la defensa) y la incautación al acusado de los 15 € en su mano; y sobre todo por el testimonio de Dña. Edurne que confirmo que aquel día se citó con el acusado para que le diera una papelina de cocaína y tras el pase la Policía le detuvo a ella con la cocaína en la mano, si bien manifestó que no fue a cambio de 15 €, sino por una cierta relación de confianza.

Pero en este punto esta Sala no otorga mucha credibilidad al testimonio de Dña. Edurne , pues es inverosímil que persona 'regale' o done de forma altruista y desinteresada una papelina de cocaína y por otro lado no se alcanza a comprender que una vez el pase de cocaína del acusado (confirmado por Dña. Edurne ) que necesidad o beneficio obtienen los Agentes de Policía de inventarse que vieron al acusado recibir 15 € que luego le fueron intervenidos e ingresados en la cuanta de consignación del Juzgado.

Por lo tanto desde el momento que esta Sala considera acreditado que el acusado recibió 15 € de Dña.

Edurne por la papelina de cocaína, es indiferente las alegaciones de la defensa referente a que la acción del acusado, fue una donación solidaria de papelinas entre toxicómanos, que considera impune citando en la fase de informe una jurisprudencia del Tribunal Supremo de la década de 1990; impunidad que en cualquier caso esta Sala no aprecia, pues el ánimo de lucro no es un elemento del tipo penal objeto de acusación del artículo 368 del Código Penal , que sanciona cualquier acto de entrega y favorecimiento del tráfico de drogas, haya o no beneficio económico.

Frente estas pruebas de la Fiscalía, la defensa del acusado (que no el propio acusado) alega como versión exculpatoria alternativa, que todo es una invención de la Policía que le tiene manía porque ha trabajado para ellos como confidente pero no quiso aceptar una chapa (se supone que se refiere a una placa de policía).

Decimos esto porque si bien en el acto del juicio oral por un criterio de prudencia se dejó cierta libertad al Sr. Letrado de la defensa para que realizara los interrogatorios; en realidad eran monólogos donde el Sr.

Letrado preguntaba y se respondía a si mismo, introduciendo las respuestas en las preguntas que formulaba, como se aprecia en el minuto 28 de la grabación del juicio donde, le 'pregunta' al acusado ' a mí me han manifestado que todo es un montaje de la Policía' respondiendo hasta tres veces el acusado que no lo sabe.

Como nos enseña la STS de 24.11.2016 Ponente Sr. Antonio del Moral una condena penal no es suficiente desvirtuar la presunción de inocencia con prueba de cargo sino que hay que dar debida respuesta a las alternativas razonables de la defensa. ' No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente. La ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta' Utilizando las palabras de nuestro Tribunal Supremo, 'el montaje policial' es inverosímil y no puede ser considerado en serio.



TERCERO.- Por todo ello se considera que la conducta de D. Jose Carlos es constitutiva de un delito de TRAFICO DE COCAINA del artículo 368.1º del Código Penal (no han sido impugnadas las periciales de toxicología que determina que la sustancia intervenida es cocaína) Ahora bien se considera que dado que se trata de un supuesto aislado de trapicheo de cocaína por una cantidad escasa de 0#12 gramos, donde no está acreditado una reiteración delictiva del acusado, se estima que al no haber una especial culpabilidad en los hechos, debe aplicarse el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal .



CUARTO.- D. Jose Carlos realizó el delito descrito en grado de autor.



QUINTO.- Por la defensa se ha alegado en su escrito de defensa la atenuante de actuar por la adicción a sustancias estupefacientes; aunque no lo menciona expresamente, se está refiriendo a la atenuante del artículo 21.2º CP , luego en la fase de informe alego la eximente completa de actuar bajo intoxicación de drogas plena del 20.2º CP pero no puede ser tenida en consideración pues fue realizada en un momento procesal donde la parte contraria no puede realizar alegaciones.

En este sentido la SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. (....)Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Aplicando esta doctrina a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen STS 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo) debe indicarse que solo se ha aportado documentación medica del acusado en el año 2016 y tratamiento de metadona en la prisión de Topas en el año 2017 donde está cumpliendo otra condena por tráfico de drogas.

No hay documentación sobre el estado del acusado a la fecha de los hechos en Marzo del año 2015.

En cualquier caso, considera esta Sala que la atenuante de actuar por la adicción a sustancias estupefacientes, no tiene sentido que se aplique en el trapicheo de drogas, pues es absurdo que un toxicómano adicto a la droga venda drogas para sufragar su adicción a la drogas, sino que directamente puede consumir la dosis que vende.



SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, entre el intervalo de 3-6 AÑOS de prisión del artículo 368.1º del Código Penal , referente a las sustancias que perjudican gravemente la salud como es la cocaína, debemos aplicar la pena inferior en grado al aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , 1 año y 6 meses- 3 años, estimado ajustado dado la escasa entidad de la papelina y el transcurso del tiempo de casi dos años para su enjuiciamiento, estimar ajustada la pena mínima de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la mínima MULTA del tanto de 9 € con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por la Fiscalía también se pide de conformidad con el artículo 89 del Código Penal que se sustituya la pena de prisión por la expulsión de España y su prohibición de entrada durante 8 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Establece el artículo 89.1º del Código Penal que Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. (...) 4º No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Por lo tanto la regla general es la sustitución de las penas de prisión de más de un año a los ciudadanos extranjeros, siendo excepcional que esta sustitución sea parcial acordando el cumplimiento de la pena de prisión hasta un máximo de dos tercios y el resto la sustitución por la expulsión y en cualquier caso no se aplicara esta sustitución cuando el arraigo del condenado haga desproporcionada la expulsión.

Empezando por esto último, el acusado alego que lleva 35 años en España y que tiene permiso de residencia permanente de Alemania, pero al margen que es una mera alegación de parte no documentada, también reconoció que no tiene trabajo de ningún tipo, sino que vive de las transferencias de dinero que le manda su familia desde Irán y que está separado de su pareja española con la que tuvo 3 hijos siendo todos ellos mayores de edad y con los que no tiene contacto.

No está acreditada esta fuente de ingresos estable para valorar el arraigo pues en el acto del juicio, al amparo del 786.2 LECRIM la defensa aporto un justificante que el año 2010 el acusado recibió en una cuanta de Caja Madrid unas transferencias desde Dubái de unos 8.000 €, y las escrituras públicas de la constitución de unas empresas en el año 2011.

No se acredita los ingresos y actividad laboral del acusado en los años 2017-2018, por lo que no hay acreditado de forma sólida arraigo alguno, para que se aplique la excepción del artículo 89.4º y por lo tanto se puede entrar a analizar la aplicación parcial de la sustitución de la pena solicitada por la Fiscalía.

En nuestro caso si bien la condena como se ha razonado en el fundamento anterior es solo por un tráfico de cocaína de menor entidad, no es menos cierto que la hoja histórica penal se aprecia que al margen de una condena de 10 años de prisión también por tráfico de drogas impuesto por la Audiencia de Mallorca el 27.06.2001 y cumplida el 20.04.2008, tras cumplir esa pena tiene otra de la Sección Tercera de la Audiencia de Madrid de 19.06.2015 de dos años de prisión (que actualmente está cumpliendo) también por tráfico de drogas por hechos cometidos el 16.06.2014; por lo tanto esta trayectoria delictiva de tráfico de drogas justifica que para evitar la sensación de impunidad parte de la pena de 1 año y seis meses de prisión se cumpla, concretamente como mínimo un año de prisión y los otros seis meses se sustituya por la expulsión.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso del dinero y de los efectos intervenidos y la destrucción de las muestras de drogas conforme el artículo 374.1.1 la destrucción de las muestras de las drogas incautadas.

OCTAVO .- En orden a las costas procesales, se estará a lo dispuesto en el art. 123 del C.P .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Carlos como autor responsable de un delito de TRAFICO DE COCAINA DE MENOR ENTIDAD p revisto y penado en los artículos 368.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la MULTA DE 9 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2º del Código Penal de 5 días de prisión y costas.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal , sobre el total de la condena se cumplirá un año de prisión y se sustituye los 6 últimos meses de prisión por la expulsión de España y su prohibición de entrada durante 8 años, De conformidad con el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso del dinero y de los efectos intervenidos y la destrucción de las muestras de drogas conforme el artículo 374.1.1 la destrucción de las muestras de las drogas incautadas Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.