Sentencia Penal Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 678/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0052758
Procedimiento Abreviado 678/2017
Delito: Delitos societarios
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1809/2012
PONENTE: ILMO.SR. D. JACOBO VIGIL LEVI
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
El Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 135/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JACOBO VIGIL LEVI
D./Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ
En Madrid, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la
presente causa nº 678/2017, procedente de las Diligencias Previas nº 1809/2012, tramitadas por el Juzgado
de Instrucción nº 53 de Madrid, por un delito de estafa y/o delito continuado de apropiación indebida, contra
los acusados D. Feliciano (DNI NUM000 ), mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el NUM001 de 1.970,
hijo de Eulalio y Felisa , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 de Linares (Jaén) cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa y D. Adriana (DNI NUM003 ), mayor de edad, nacido en el
NUM004 de 1.972, hijo de Jaime y Apolonia , con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 , NUM006
NUM007 , de Linares (Jaén) cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y Construcciones
y Canalizaciones Peninsulares, S.L. e Hispano de Obras Civiles, S.L, como responsables civiles.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular Gestión de
Albañilería y Mantenimiento de Servicios 9, S.L. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL
LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -. El 5 de marzo de 2.018 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal , considerando sin embargo prescrita la infracción y solicitando la libre absolución de los acusados con declaración de oficio de las costas causadas.

La acusación particular califica los hechos como constitutivos de delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del Código Penal o, alternativamente, de un delito CONTINUADO DE ESTAFA previsto en el artículo 248 del Código Penal , en ambos casos concurriendo la figura cualificada de ser el importe objeto del delito superior a 50.000 euros, actual artículo 250.5 del Código Penal (antes artículo 250.6), solicitando la imposición a los acusados de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de QUINCE EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como a indemnizar a Gestión de Albañilería y Mantenimiento de Servicios 9, S.L.

con la suma de 92.641 euros, cantidad de la que solicita se condene a responder de forma subsidiaria a las mercantiles Construcciones y Canalizaciones Peninsulares, S.L. e Hispano de Obras Civiles, S.L hasta el límite de 76.683,05 euros.



TERCERO . La defensa de los acusados calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS 1. El 10 de junio de 2008, el acusado D. Feliciano adquirió a través D. Norberto , persona de su confianza, 1504 participaciones sociales de la mercantil Gestión de Albañilería y Mantenimiento de Servicios 9, S.L. (en adelante GAMAS), entidad participada además por D. Pelayo , D. Remigio y Dª. Emma .

En la misma fecha se nombró Administradora única de la entidad a Dª. Emma . La Sra. Emma no llegó a ocuparse nunca de la actividad social que gestionó de hecho su hijo D. Pelayo , quien recibió amplios poderes de la mercantil.

2. A partir de la fecha referida, el acusado D. Feliciano comenzó a desarrollar una actividad comercial para la entidad, pactándose una retribución no determinada y el abono de gastos derivados de su gestión, que GAMAS abonaba en metálico, sin que conste soporte documental.

El acusado Feliciano gestionó para GAMAS la contratación de una línea de descuento de efectos cambiarios, a través de la sucursal del Banco Popular sita en la c/ Infanta Mercedes de Madrid, gracias a la relación que el propio D. Feliciano tenía con el Director de la sucursal D. Jose Carlos . Para ello D. Feliciano acompañó a D. Pelayo a dicha sucursal, donde éste, como apoderado de GAMAS, abrió la cuenta corriente NUM008 , de la que quedó el propio D. Pelayo como única persona autorizada para disponer.

3. Con cargo a la citada cuenta corriente se realizaron las siguientes transferencias con destino en una cuenta corriente de la que era titular la mercantil Construcciones y Canalizaciones Peninsulares, S.L. sociedad administrada desde el 12 de agosto de 2005 por el acusado D. Feliciano : 1) el 25 de junio de 2008, por importe de 630 euros 2) el 25 de agosto de 2008, por importe de 3.123 euros 3) el 28 de agosto de 2008, por importe de 2.000 euros 4) el 17 de septiembre de 2008, por importe de 2.200 euros por importe de 1.100 euros por importe de 2.150 euros por importe de 1.200 euros (total 6.650) 5) el 18 de octubre de 2008, por importe de 23.000 euros 6) el 23 de octubre de 2008, por importe de 1605 euros 7) Resulta así mismo que se transfirió el 18 de octubre de 2008 la suma de 400 euros a una cuenta corriente de la que era titular la hija menor del acusado D. Feliciano y de la también acusada Dª. Adriana , transferencia que generó gastos por 2,31 euros.

Las órdenes relativas a todas las referidas operaciones constan aparentemente firmadas por D. Pelayo como apoderado de GAMAS. No resulta acreditado que para la realización de estas operaciones, los acusados D. Feliciano y Dª. Adriana , o una persona a su ruego, hubiera imitado la firma de D. Pelayo .

En el contexto de las relaciones entre GAMAS y D. Feliciano se generaron obligaciones para la primera por la remuneración de distintos servicios y el abono de gastos que se liquidaban periódicamente de manera no acreditada y que GAMAS no documentaba. No resulta probado que las transferencias referidas no se realizaran en pago de dichas cantidades.

Así mismo en agosto de 2008, GAMAS aparentemente libró tres pagarés por importe total de 61.200 euros, que Construcciones y Canalizaciones Peninsulares, S.L presentó al descuento, obteniendo así efectivo con el que pagó las nóminas de los trabajadores de GAMAS del referido mes de agosto. GAMAS abonó dos de los referidos pagarés, dejando impagado un tercero por importe de 18.720 euros, sin que resulte probado que la transferencia por importe de 23.000 euros (8) no se entregara como abono de la citada cantidad, más los gastos de devolución y de otras cantidades debidas por los conceptos referidos en el párrafo anterior.

4. Constan realizadas por GAMAS con cargo a la cuenta corriente antes referida las siguientes operaciones: - Transferencias: a) El 11 de septiembre por importe de 5.644,64; 2.944,73; 2.927,73 y 2961,82 euros.

b) el 17 de septiembre de 2008, por importe de 8.714,78 euros c) el 18 de septiembre de 2008, por importe de 5.770,81 euros - Operaciones no precisadas de cargo en su cuenta corriente: a) 17 de diciembre de 2008, por importe de 28.725 euros.

- Operaciones de traspaso entre cuentas de GAMAS: a) el 29 de octubre de 2008, por importe de 10.000 euros b) el 15 de diciembre de 2008, por importe de 21.132,68 euros c) el 31 de diciembre de 2008, por importe de 8.660 d) el 17 de diciembre de 2008, por importe de 28.725 - Consta así mismo la cancelación de IPF por importe de 2395 en fecha no alegada.

No resulta probado que las referidas operaciones fueran ordenadas por los acusados ni que, directa o indirectamente, hubieran recibido o se hubieran apoderado da las sumas objeto de las mismas.

5. La mercantil GAMAS era además titular de la cuenta corriente NUM009 en el Banco Popular, cuenta en la que se realizaron las siguientes disposiciones de efectivo: El 29 de octubre de 2008, por importe de 10.000 euros El 21 de noviembre de 2008 por importes de 3.500 y 2.836 euros El 23 de diciembre de 2008, por importes de 3.830 y 2.000 euros El 17 de enero de 2009, por importe de 3.000 euros El 19 de enero de 2009, por importe de 4.500 euros El 21 de enero de 2009, por importe de 1.000 euros.

No resulta probado que los acusados D. Feliciano y Dª. Adriana , ni persona a su ruego, realizaran tales disposiciones ni que se hubieran apropiado de las citadas cantidades.

Fundamentos

PRIMERO -. Valoración de la prueba.

Se atribuye a los acusados D. Feliciano y Dª. Adriana la apropiación de distintas cantidades de la mercantil GAMAS de las que habrían dispuesto a su favor, por un procedimiento no precisado por las acusaciones.

1. Se considera probado que el acusado D. Feliciano adquirió el 10 de junio de 2008 una participación en la sociedad querellante, hecho reconocido por las partes y acreditado mediante la aportación de copia simple de la escritura pública en la que la transmisión se documentó (f 24). La adquisición de las participaciones aparece documentada a favor de un tercero, Sr. Norberto , pero en cualquier caso el acusado D. Feliciano ha reconocido que las participaciones las adquirió él.

Consta también documentado de la misma forma (f 19) el nombramiento de la Sra. Emma como Administradora de GAMAS. No obstante la Sra. Emma en el plenario ha reconocido que era una mera administradora ficticia y que quien llevaba la empresa era su hijo D. Pelayo , que quedó así como apoderado y gestor de hecho de la mercantil.

Así lo reconoce D. Pelayo que admite su intervención en la gestión diaria de la sociedad. Refiere además que era la única persona con firma en las cuentas bancarias de la mercantil.

2. La relación entre D. Feliciano y GAMAS ha sido también reconocida. Ambas partes están de acuerdo en considerar que D. Feliciano aportó relaciones y experiencia al negocio y que, a cambio, recibía una retribución, así como el lógico abono de los gastos realizados en el desarrollo de su actividad para la mercantil.

Así lo ha reconocido en el plenario D. Pelayo , que precisa además que estas cantidades se pagaban a D.

Feliciano con el metálico que se retiraba de las cuentas.

Este matiz es relevante, porque introduce una peculiaridad en el giro diario de la mercantil, reconociéndose así una cierta irregularidad en el pago a D. Feliciano de las cantidades que le eran debidas, pagos no documentados y, entendemos, ajenos a la contabilidad social y opacos al fisco.

Se reconoce también tanto por D. Feliciano como por D. Pelayo que, por intervención del primero, GAMAS comenzó a trabajar con una sucursal del Banco Popular de la que era Director D. Jose Carlos , con quien Feliciano ya había operado con anterioridad. Logró así GAMAS una línea de descuento de la que carecía, y abrió una cuenta corriente en dicha sucursal, con número NUM008 . Precisa el Sr. Jose Carlos que para abrir la cuenta corriente D. Pelayo tuvo que acudir a la sucursal y dejar constancia de su firma.

También que según la operativa de la entidad sólo podía operar con la cuenta corriente de una mercantil quien estuviera debidamente apoderado para ello, en este caso D. Pelayo , y que se comprobaba la aparente autenticidad de las firmas estampadas en los documentos en los que se ordenan los actos de disposición.

3. Se relacionan en el apartado 3º del relato de hechos varias operaciones por las que se transfirió dinero de la cuenta corriente antes referida a la cuenta de Construcciones y Canalizaciones Peninsulares, S.L., sociedad vinculada a los acusados, y una cantidad a la cuenta de la hija común de los acusados, Adriana , entonces menor de edad.

Estas operaciones han sido reconocidas por el acusado D. Feliciano . Resultan también documentadas a los folios 33 (5), 34 (6), 38 (7), 39 (1) referida al mes de junio y no a agosto como refiere la acusación, 40 (2) por importe de 3183 y no 3.123 como refiere la acusación, 41 (3). De estas operaciones hay también constancia a los folios 331 y siguientes, donde se documentan los movimientos de la cuenta corriente en cuestión. Finalmente en el oficio remitido por Banco Popular el 9 de octubre de 2017 y que consta unido al rollo de Sala, consta el destino de las operaciones mencionada en los ordinales 1 a 3, así como las que se relacionan en el ordinal 4, que la acusación agrupa en un único apartado. Se acredita así la realidad de la operación, pero también del destino final del dinero que el acusado D. Feliciano reconoce que fue su patrimonio (las operaciones de 23.000 y de 1.605 euros aparecen por dos veces en el escrito de la acusación particular, en los apartados 2, 3 y 5 del hecho primero).

El acusado refiere que se trataba de cantidades debidas por GAMAS en virtud de la actividad desarrollada o bien por adelantos que él hacía a la mercantil. Por su parte la acusación niega la autenticidad de la firma de D. Pelayo que obra en los documentos en los que se hicieron las ordenes de las mencionadas transferencias o abonos. En este punto son varios los elementos a considerar. En primer lugar que no se ha obtenido una pericial concluyente en relación con las citadas firmas. Así el informe emitido por el Servicio de Documentoscopia del CNP (f 278 y siguientes) concluye afirmando que no se puede llegar a determinar si las firmas en cuestión son o no atribuibles a D. Pelayo . Concurren sin embargo varios factores que nos impiden lograr un sólido convencimiento a partir de la sola versión de D. Pelayo . En primer lugar llama la atención que la acusación sugiera, pero no afirme, la atribución falsaria a los acusados. Es llamativo que la falsedad de la firma se insinúe, pero que no se atribuya a quien se dice autor de la defraudación para la cual la falsedad misma sería el principal instrumento. En segundo término, esta supuesta manipulación falsaria habría tenido que engañar a los trabajadores de la sucursal dirigida por el Sr. Jose Carlos , desde la cual se hicieron las operaciones. El Sr. Jose Carlos ya nos ha referido la necesidad de la firma de la persona apoderada para operar, persona que en este caso era solo D. Pelayo , pero también cómo se comprobaba la autenticidad de la firma con la que se conservaba en el 'cartón' confeccionado a la apertura de la cuenta. En este punto D. Pelayo introduce la idea de que también esta firma, aquella con la que se abrió la cuenta, hubiera podido ser falsificada, puesto que sostiene que no la reconoció como propia en una operación posterior, es más, que no le dejaron operar con la cuenta porque no reconducían su propia firma como autorizada. Esta afirmación obligaría a asumir la complicidad en el hecho de personas contra las que la propia acusación no dirige sus sospechas. Nótese finalmente que si bien no sabemos si para realizar tales operaciones estuvo presente el propio D. Pelayo o si la orden se remitió por fax, sí que se dice que D. Pelayo acudió más veces a la sucursal, operando con normalidad, entendemos que con su propia firma.

Por otra parte se introduce por las partes la descripción de un modo de operar un tanto anómalo, en el que las sumas efectivamente debidas a D. Feliciano se abonaban en metálico con el dinero que se sacaba de las cuentas. Se sugiere así que estos pagos no se documentaban ni contabilizaban. De esta forma, no es inverosímil que, como refiere el acusado, los abonos referidos fueran en realidad parte de la retribución pactada.

Especial consideración debe hacerse al traspaso de 23.000 euros. Esta cantidad estaría vinculada a la devolución de un pagaré supuestamente librado por GAMAS. La devolución del pagaré consta documentada (documentos aportados por la defensa como cuestión previa). La autenticidad de la firma de los referidos pagarés ha sido también negada por D. Pelayo . Sin embargo, se viene a reconocer que mediante la cantidad así obtenida se pagaron las nóminas de GAMAS correspondientes al mes de agosto. Es más Gamas de la que D. Pelayo era apoderado, abonó dos de los tres pagarés, en una conducta que no es razonablemente compatible con la falta de autenticidad del título. Ciertamente la acusación aporta en el plenario pericial realizada por Dª. María Teresa , perito grafóloga, que concluye que las firmas que se reproducen en las fotocopias de los pagarés, no han sido realizadas por D. Pelayo , a quien se le atribuyen. En cualquier caso, las conclusiones de la perito deben relativizarse, puesto que el propio D. Pelayo y GAMAS por él representada, asumió el pago de dos de los tres referidos pagarés y podemos considerar asumido por ambas partes que la cantidad obtenida mediante su descuento, sirvió para abonar las nóminas de los trabajadores de la mercantil. No parece así que el contexto en el que los pagarés aparecen en el tráfico fuera ajena a D.

Pelayo y a GAMAS mismo, lo que apuntaría a la autenticidad de los títulos.

Se valora también el hecho de que Sr. Pelayo , como apoderado, y en la práctica único gestor de GAMAS, no formulara oposición a la multitud de operaciones bancarias realizadas y cuya firma dice ahora ignorar. Se trata de operaciones que en el escrito de acusación originario ascenderían a 197 mil euros y que se habrían producido en el breve término comprendido entre agosto y diciembre de 2008. Pues bien, D. Pelayo , único con firma para disponer de la referida cuenta, no formuló ninguna oposición a tales operaciones, que presumiblemente conoció, hasta más de tres años después, cuando interpuso la querella. Es además llamativo que D. Pelayo niegue ahora la autenticidad de su firma en operaciones que ni remotamente se ha acreditado que puedan atribuirse a los acusados, en lo que parece en realidad una puesta en duda del conjunto de la operativa bancaria realizada durante el periodo. Es más, en la denuncia inicial se puso en duda también la autenticidad de la firma de pagos hechos al propio D. Pelayo , así como a trabajadores reconocidos de la entidad.

Por los motivos expuestos, hemos de concluir que no se logra por consiguiente una satisfactoria convicción a cerca de la veracidad de este extremo la imputación, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe tenerse ésta por no acreditada.

4 y 5. En los ordinales 4 y 5 del relato de hechos se hace referencia a otro conjunto de operaciones realizadas tanto en la cuenta corriente de GAMAS NUM008 antes referida (apartado 4), como en otra cuenta corriente NUM009 en el Banco Popular.

Estas operaciones constan documentadas en los extractos de ambas cuentas (f 331 y siguientes y 448 y siguientes). Sin embargo, no consta probado el destino de tales operaciones. En realidad la participación de los acusados en los hechos referidos no ha sido ni tan siquiera alegada. No se dice que los acusados lograran por algún artificio fraudulento, ya sea la falsificación de la firma de D. Pelayo , o cualquiera otro realizar dichas disposiciones ni que las sumas resultantes fuera a parar a su poder. Como decimos además tampoco consta cómo se realizaron las disposiciones, puesto que en este caso tampoco se acredita la falsificación de la firma de D. Pelayo . No se acredita al fin a quién fue el destinatario, legítimo o no, de dichas operaciones. En cualquier caso del extracto aportado sí que consta que algunas de dichas cantidades fueron traspasos entre cuentas de GAMAS y otros traspasos ordenados en oficina con destinatario no precisado. Esta información tampoco ha sido aportada por Banco Popular en la comunicación remitida con fecha 9 de octubre de 2017 y a la que se ha hecho anterior referencia.

En este punto no puede atribuirse por tanto a los acusados participación alguna en la realización de las referidas operaciones ni, lo que es más importantes, considerar que las sumas objeto de las mismas hayan sido de alguna manera apropiadas por D. Feliciano y Dª. Adriana .



SEGUNDO -. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos no son constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que alternativamente se formula acusación.

Respecto del delito de estafa, no se acredita que existiera por parte de los acusados maniobra engañosa, ya fuera la imitación de la firma de D. Pelayo , u otra, que hubiera logrado la realización de ciertos actos de disposición de GAMAS sin su consentimiento, así como tampoco se ha probado que las cantidades que sí que percibieron los acusados no respondieran a una causa legítima.

Esta última consideración nos impide también apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida, siendo así además que los acusados no se hallaban respecto de GAMAS en ninguna de las específicas relaciones que el artículo 252 del Código Penal en su redacción entonces vigente contemplaba.



TERCERO - . Costas procesales.

Los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , disponen que en las sentencias deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo declararse éstas de oficio, pronunciamiento que es procedente en casos de absolución, ya que en modo alguno cabe imponerlas al acusado absuelto, o imponer su pago al condenado.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando absuelto el acusado, procede declarar de oficio las costas causadas.

Solicita la defensa la imposición de las costas a la recurrente. Establece el art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal que el pronunciamiento sobre costas 'podrá consistir (...) en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.'. En exégesis de tal precepto, y resumiendo la doctrina jurisprudencial, existe temeridad cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia, hasta el punto que así debía ser percibido por quien ejercitó la pretensión.

A este argumento se suma otro que no puede ser relegado en una interpretación de la norma conforme a la realidad social del tiempo den el que ha de ser aplicada, y que permite atemperar la interpretación el concepto de acusación temeraria. En efecto la tramitación de una causa penal ha generado para el imputado absuelto unos costes, en ocasiones cuantiosos, que sin embargo no puede repercutir en quien le ha indebidamente acusado. Esta situación es en sí misma injusta, en tanto que grava la situación de quien se ha visto abocado, sin fundamento, a un procedimiento penal. Desde otra perspectiva no es adecuado que quien promueve un procedimiento penal sin indicios suficientemente sólidos no deba asumir, al menos, los costes generados para la contraparte, porque esta situación favorece la proliferación de causas penales infundadas y a través de la que se persiguen fines no siempre coincidentes con los que son propios de esta jurisdicción.

En el caso que nos ocupa sin embargo la acusación particular ha mantenido su acusación, pero también lo ha hecho el Ministerio Fiscal hasta el plenario, acusación que ha retirado únicamente en consideración a la prescripción de la infracción para el caso de la calificación propuesta. No puede considerarse así que la acusación mantenida fuera del todo temeraria, en especial por la dificultad probatoria existente en un caso como el analizado en el que múltiple operaciones comerciales entre socios no se han documentado debidamente por ninguna de las partes, cuanto más cuando se han querido mantener deliberadamente opacas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Feliciano y D. Adriana de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a de dos mil dieciocho. Doy fe.