Sentencia Penal Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 11/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00135/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
ROLLO Nº 11/2018
SENTENCIA Nº 135
Iltmos. Sres.:
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente
Rollo nº 11/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de
DIRECCION001 con el nº 17/2017, por el delito de abusos sexuales, en el que es acusado Teodosio , nacido el
NUM001 de 1952, hijo de Valeriano y de Serafina , natural y vecino de DIRECCION001 , con DNI NUM002
y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura
y defendido por el Letrado Don Antonio Sánchez de Bustamante Mula, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió la instructora, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y fueron remitidas las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado, debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo la representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la codena del acusado, Teodosio , como autor de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 183.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo Código, a las penas de prisión de 24 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, conforme a los artículo 57.1 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximarse a María Consuelo a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de cinco años que exceda de la pena de prisión impuesta. También, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, solicitó la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que el acusado, Teodosio , D.N.I. NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales, en cuanto condenado por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 10 de mayo de 1999, firme el 4 de abril de 2002, por dos delitos de violación, a dos penas de trece años de reclusión menor, y por seis delitos de agresión sexual, a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, en fechas sin concretar pero en todo caso a finales de diciembre de 2015, en su domicilió sito en CALLE000 NUM003 de DIRECCION002 - DIRECCION001 (Murcia), con ánimo libidinoso, cogió por la cintura a la menor María Consuelo , que, en cuanto nacida el NUM004 de 2004, tenía la edad de doce años, la arrojó sobre un sofá y se tumbó sobre ella al tiempo que trataba de bajarle los pantalones, no continuando con su propósito al hacer acto presencia en la casa el hermano de María Consuelo .

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos, acaecidos como relatamos en el 'factum', y la autoría del acusado, se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos, y entre ellas y fundamentalmente de las declaraciones de la víctima, la menor María Consuelo .

El testimonio incriminatorio vertido por la menor es creíble en toda su extensión y con relación a todos los hechos por ella relatados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 2 de junio de 2016, nº 480/2016, rec.

10975/2015, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual; y que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros, que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma sentencia recuerda que existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

Y también precisa que la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Pues bien, en este caso, resulta que: a) María Consuelo -la víctima- no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración. El informe pericial psicológico realizado, con entrevistas semiestructurales con la menor los días 16 y 26 de mayo de 2016, por la psicóloga Doña Luisa y la médico forense Doña Margarita (folios 98 a 100) , ratificado y ampliado por ésta en el plenario, recoge que presenta un adecuado grado de desarrollo físico y psíquico, que, en la exploración psicopatológica, no se aprecian alteraciones de la senso-percepción, memoria normal tanto de fijación como de evocación y que no se aprecia patología que pueda afectar a su capacidad para entender los hechos o a su capacidad para relatarlos. Desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

b) La comprobación de su credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, no ofrece base alguna para estimar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención que pueda enturbiar su credibilidad.

El acusado señala como posible motivación espuria que pudiese cuestionar la credibilidad subjetiva de María Consuelo la de que prohibiera a ésta ir a su casa y que se pusiera celosa porque sin embargo si dejara pasar a su hermano; pero la propia menor, en el acto del juicio, no duda en reconocer como cierto que, en el verano de 2015, Teodosio le prohibió que fuera a su casa; como veremos, no obstante esa prohibición, la menor sí volvió a ir por la casa de Teodosio ; y, desde luego, es inconcebible una supuesta 'venganza' de la menor casi un año después, en abril de 2016, que es cuando se decide a contar (también veremos por qué) los hechos vividos que se relatan en los hechos probados.

Los hechos se descubren porque María Consuelo , según relata la misma, su abuela paterna, vecina de Teodosio (su casa, como el propio acusado reconoce, está próxima a la suya), le encargó llevar unos restos de comida a Teodosio , para sus animales, y, una vez en la casa de éste, sorpresivamente fue abordada otra vez por él, cogiéndola por la cintura, en cuyo instante ella salió corriendo, consiguiendo huir. Este suceso fue el detonante para que le contara lo ocurrido, también lo de las navidades de 2015 (final de 2015), a María Milagros (hija de la compañera de su padre), con la que tenía más confianza (además, como refiere esta testigo, se lo contó tranquilamente, como una cosa rutinaria que le daba igual). Y ese suceso también cuenta con corroboración: el padre de María Consuelo , Jose Manuel (separado de la madre) relata ese hecho de llevar los desperdicios a la casa de Teodosio y también la actitud de su hija, que le llamó la atención, de, al volver a la casa de la abuela, pedirle que le preparara la ducha y que la devolviera con la madre.

Pero en ese momento tampoco lo pone en conocimiento de la madre, Celia . Como ésta relata, se entera porque María Consuelo , que prácticamente iba todos los fines de semana a la casa de la abuela paterna, se negaba a ir, llorando incluso (la madrina, que se la iba a llevar, le dijo que se negaba llorando y que en ese estado no se la llevaba). Fue entonces cuando le contó por qué no quería ir, relatándole los dos sucesos con Teodosio .

Tampoco cabe apreciar móviles espurios en la madre, no encontrando elementos que permitan sospechar siquiera que ésta hubiera podido contaminar a su hija, influyendo en ella para que dirigiera su acusación en base un contacto físico inexistente hacia la persona de Teodosio . Es más, del testimonio de la madre y del padre de María Consuelo y de María Milagros se deduce que Teodosio era apreciado por la familia, y muy especialmente por el padre, el Sr. Jose Manuel .

No hay indicio alguno que permita encontrar en las manifestaciones de la menor una motivación diferente a la propia realidad de los hechos. En el plenario, dice el Sr. Jose Manuel que su hija a él le miente mucho e María Milagros que María Consuelo es muy mentirosa y que miente en cosas importantes; pero, por un lado, también el Sr. Jose Manuel , en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (ratificada en el juicio) dijo que su hija no suele mentir ni es fantasiosa e María Milagros , al ser preguntada por la representante del Ministerio Fiscal sobre esas mentiras importantes, no es capaz de señalar ninguna salvo la de que decía que iba bien en el colegio cuando terminó suspendiendo un curso (tampoco cabe esperar que María Consuelo se sintiera orgullosa de ello y lo fuera contando); y, por otro, la hipótesis de la mentira o la invención conduce al absurdo: puesta a mentir María Consuelo -sin ningún móvil, como hemos dicho-, lo habría hecho en abril de 2016, por lo que es demasiado retorcido, más aun tratándose de una niña de 12 años, que se inventara un suceso remontándolo al pasado, a finales de 2015, cohonestándolo con otro falso del presente, de ese mes de abril, y, además, que, sin exageraciones, lo dejara en un intento de bajarle los pantalones. La declaración de María Consuelo en el plenario, detallado, coherente, contundente y sin vacilaciones, refuerzan la conclusión de que cuenta la realidad de los hechos. Y c) Concurren elementos de corroboración: (i) el acusado, en el plenario, incluso niega que María Consuelo hubiera estado en su casa en la Navidad de 2015, pero resulta que ello entra en contradicción con lo que dijo en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, sobre lo que fue interrogado por el Ministerio Fiscal, en cuanto que dijo que 'en navidad en la casa del declarante podían haber visitas o una novia que tiene, y que los niños entraban libremente por todas las dependencias de la casa'; y, en todo caso, la madre de María Consuelo no duda en otorgar credibilidad a su hija, aceptando, por tanto, que su hija hubiera estado en la casa de Teodosio ; (ii) sobre el suceso de abril (el detonante de la revelación por María Consuelo ), ya hemos visto que cuenta con corroboración; y (iii) la acreditada actitud de María Consuelo negándose con llantos a ir a la casa de la abuela.

Indiscutible la persistencia en la incriminación: María Consuelo cuenta lo ocurrido a María Milagros y a su madre; lo cuenta en su exploración en el Juzgado de Instrucción; lo cuenta a la psicóloga y a la médico forense autoras del informe psicológico, que hacen constar en éste que 'no se han encontrado por estas profesionales, contradicciones en relación con el argumento central de la denuncia' y que 'el relato de la menor es coherente con la lógica, se corresponde con lo recogido en las diligencias sobre el asunto y no presenta contradicciones en relación con el argumento central de la denuncia'; y lo cuenta en el plenario, de manera coherente, contundente y sin vacilaciones, como hemos indicado.

Señalar, finalmente, que, porque la menor no aportó a esas profesionales un relato libre susceptible de poder ser estudiado mediante el S.V.A. (había que realizarle preguntas muy cerradas), no fue posible establecer credibilidad de su testimonio; pero sobre los informes de credibilidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo, concretamente en sentencia de 3 de febrero de 2014, nº 69/2014, rec. 1005/2013, diciendo, entre otras cosas, que: 'Las calificaciones al uso oscilan entre la 'incredibilidad' y la 'credibilidad' pasando por la 'imposibilidad de determinar' o el 'probablemente creíble' o 'increíble', o 'muy probablemente creíble'.

Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo)'.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 183.1, 16 y 62 del Código Penal.

Teodosio , en su casa, cogió por la cintura a la menor María Consuelo , que tenía la edad de doce años, la arrojó sobre un sofá y se tumbó sobre ella al tiempo que trataba de bajarle los pantalones, sin llegar a lograrlo porque apareció el hermano de María Consuelo . Tal y como se produjeron los hechos y en el contexto que tuvieron lugar, los mismos tuvieron un inequívoco significado sexual. Esa fue también la percepción que tuvo la menor en la situación vivida. Se trató de un intento de un acto de contenido sexual con María Consuelo , que no culminó al presentarse su hermano.



TERCERO.- Procede declarar responsable en concepto de autor al acusado, Teodosio , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.



CUARTO.- Concurren la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal, ya que, como resulta de su hoja histórico penal (folios 26 y 27) y de la sentencia de esta Audiencia Provincial de 10 de mayo de 1999, referida en esa hoja (folios 123 a 129), como se dice en el relato de hechos probados, el acusado fue condenado por esa sentencia, firme el 4 de abril de 2002, por dos delitos de violación, a dos penas de trece años de reclusión menor, y por seis delitos de agresión sexual, a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos. No sólo no son cancelables esos antecedentes, sino que se da la llamativa circunstancia de que, para el cumplimiento de esa condena, hubo una orden de búsqueda, detención e ingreso en prisión de Teodosio en vigor desde el 17 de mayo de 2002 que no se hizo efectiva hasta el día 27 de abril de 2016, coincidiendo con su detención por los hechos aquí enjuiciados.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer, en abstracto, para el delito consumado, el artículo 183.1 del Código Penal prevé una pena de prisión de dos a seis años. Comoquiera que el delito se ha cometido en grado de tentativa, conforme al artículo 62 de dicho Código, atendido al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (el acusado tiró a la menor sobre un sofá, se puso sobre ella e intentó quitarle los pantalones, sin lograrlo por la afortunada aparición el hermano de María Consuelo ), procede la reducción de la pena en un grado, con lo que el arco penológico de la prisión queda establecido entre un año y dos años menos un día (v. art. 70.1.2ª del Código Penal). Y, al concurrir una agravante y ninguna atenuante, la pena ha de imponerse en su mitad superior ( art. 66.1.3ª del Código Penal). De este modo, teniendo en cuenta que la víctima de aquellos delitos de violación y agresión sexual objeto de la condena determinante de la reincidencia era una menor de edad, que ahora la víctima vuelve a ser una menor de edad que en el momento de los hechos sólo tenía 12 años, el contexto en el que se produjo el delito, como es el de la vivienda del acusado, la relación de confianza con la menor y la familia de ésta que quebrantó el acusado y, en definitiva, el enérgico juicio de reproche que a nuestro parecer merece su conducta, estimamos adecuada al caso la pena de prisión de dos años menos un día, que conlleva, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).

De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal entiende el Tribunal que, en favor de la tranquilidad y sosiego de la víctima, procede imponer las mismas medidas solicitadas de alejamiento y no comunicación (coincidente con la que le viene impuesta cautelarmente -v. auto de fecha 5 de octubre de 2016-), por tiempo de cinco años que exceda de la pena de prisión impuesta.

El acusado es reincidente y también es indudable que existe la probabilidad de que repita hechos similares y el delito de abuso sexual es grave ( artículo 33 del Código Penal). En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 106 de ese mismo texto legal, también conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, se acuerda la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, con observancia de lo dispuesto en el artículo 106, para lo cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, y previa la oportuna propuesta formulada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, se concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del mismo Código, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones.



SEXTO.- No habiéndose solicitado responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Teodosio , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 183.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del mismo Código, a las penas de prisión de dos años menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a María Consuelo a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de cinco años que exceda de la pena de prisión, y al pago de las costas procesales.

Imponemos a Teodosio la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, con observancia de lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, para lo cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, y previa la oportuna propuesta formulada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, se concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del mismo Código, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo de prohibición de aproximación y comunicación impuesto cautelarmente también en esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 11/2018, lo pronunciados, mandamos y firmamos.