Sentencia Penal Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 405/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00135/2019
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0004547
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000405 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Rosendo Rosendo
Procurador/a: D/Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado/a: D/Dª JACINTO GONZALEZ CERRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000314 /2018
SENTENCIA Nº 135/19
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
Magistrados/as.:
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.
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En OURENSE, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo
Apelación Procedimiento Abreviado Nº 405/2019, el recurso de apelación interpuesto por el/a Procurador/a
Dª. MARIA GONZALEZ NESPEREIRA, en representación de Rosendo asistido del Letrado D. JACINTO
GONZÁLEZ CERRO, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000314/2018 sobre ESTAFA
del JDO. DE LO PENAL Nº: 002; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y
como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la
Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Se impone por la comisión de este delito la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas se imponen al condenado.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que el 23 de enero del año 2.017 Luis Angel compró a través de la página web www.mi telecom.es un teléfono móvil marca Samsung, modelo Galaxy S7 Edge Gold, que Rosendo , administrador único de la sociedad Extrema Multimedia, ofertaba a la venta.

Luis Angel abonó por el mencionado terminal la cantidad de 461,99 euros, cuyo pago realizó haciendo uso de su tarjeta de débito del Banco Sabadell. Pese a ello no recibió el terminal ni tampoco consiguió la devolución del precio pagado, interponiendo denuncia ante la policía nacional el 13 de septiembre de 2.017.

Rosendo no tenía desde un principio intención de hacer entrega del teléfono, actuando con el deliberado propósito de quedarse con el precio pagado por el comprador. No obstante, cinco días antes de la celebración del juicio transfirió a la cuenta bancaria de Luis Angel la cantidad de 500 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Rosendo , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Iltma. Magistrada Ponente para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida a excepción del primer inciso del último párrafo de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de estafa previsto en los artículos 148 y 149 del Código Penal , se alza éste en apelación, pretendiendo un pronunciamiento absolutorio, denunciando errónea valoración probatoria, al tiempo que alega la inexistencia de engaño precedente y el principio de mínima intervención a que obedece el Derecho penal.



SEGUNDO.- En definitiva el núcleo del recurso se articula sobre la concurrencia o no del elemento del engaño, que se entiende apreciado erróneamente por el Juzgador.

Con carácter previo ha de señalarse que este delito se configura en la jurisprudencia -STS- como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Es la doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados , siendo elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En definitiva en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de convenirse con el recurrente que no se está en presencia de un contrato civil criminalizado.

Para alcanzar tal conclusión se toman en consideración las diversas circunstancias que mediaron a la contratación, de las que ilustran las pruebas de descargo aportadas por el recurrente en el momento procesal que considero oportuno a su derecho de defensa.

En primer lugar ha de tomarse en consideración que el propio denunciante admite haber adquirido otro terminal telefónico a través de la empresa administrada por el recurrente sin incidencia alguna.

En segundo lugar la documental aportada por la defensa al inicio del plenario pone de manifiesto que se está en presencia de una empresa con volumen de pedidos a juzgar por las liquidaciones trimestrales que del IVA presenta, y que como no podía ser de otro modo se corresponden con el año 2016, visto que la contratación tuvo lugar en el primer trimestre del año 2017; al mismo tiempo se aporta una factura correspondiente al pedido realizado por la empresa del recurrente al proveedor, prueba que no consta haya sido impugnada por la acusación y que da fe de la realidad del encargo realizado por el recurrente para así suministrar al denunciante el terminal requerido, excluyendo en principio un dolo precedente de incumplimiento y en consecuencia el engaño requerido por el delito de estafa objeto de condena; al mismo tiempo se acredita la realidad física de la empresa y su funcionamiento que no es ficticio.

Tales circunstancias ponderadas en su conjunto por más que el juzgador no las valore como relevantes, si han de tener incidencia, para dar por buena la versión del recurrente, esto es, que se está en presencia de un mero incumplimiento contractual, que visto el reintegro del efectivo satisfecho por el denunciante agota el posible perjuicio irrogado.

Y tales conclusiones no se alteran a la luz del documento obrante al folio 62, por el que se certifica que la empresa gestionada por el recurrente reintegro la cantidad adeudada, aun cuando ello no hubiera tenido lugar, ya que no se puede afirmar con rotundidad su mendacidad, al no ser avalado por el representante de la empresa que garantiza la seguridad de los pagos el documento obrante al folio 108 negando su autenticidad, no siendo a estos efectos relevante la referencia a la entidad mastercajas al ignorar el régimen al que se sometía la tarjeta que realizo el pago, por más que se cargara a una cuenta abierta en el banco Sabadell.

En definitiva pues considerando que no puede estimarse acreditado el engaño previo a la contratación habrá de concluirse en un pronunciamiento absolutorio con estimación del presente recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo , contra la Sentencia dictada con fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 0000314/2018 del JDO. DE LO PENAL Nº: 002 de la referencia; dicha sentencia se revoca en el sentido de absolver a Rosendo del delito de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCODÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.