Sentencia Penal Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 4/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00135/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION Nº 5
PONTEVEDRA
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MM
Modelo: 787530
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0004751
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Asunción , Modesto , María Milagros
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA PAZ BARRERAS VAZQUEZ, PATRICIA CABALEIRO BARCIELA ,
MARIA DOLORES BRAVO CORES
Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ GUISANDE, CORA FERNANDEZ
GONZALEZ , JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ
SENTENCIA 135/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En Vigo, a veintidos de abril de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 0000004 /2018, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS nº 940/2017 del JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de
TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Asunción representada por la procuradora
Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ y defendida por la abogada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ
GUISANDE, Modesto representado por la procuradora PATRICIA CABALEIRO BARCIELA y defendido
por la abogada CORA FERNANDEZ GONZALEZ, María Milagros representada por la procuradora MARÍA
DOLORES BRAVO CORES y defendida por el abogado JESÚS MANUEL FERNÁNDEZ FERNANDEZ sin
antecedentes penales, Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ
HERRERO.

Antecedentes

Primero .- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito contra l salud pública y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de la fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal .

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 9 meses de prisión, multa de 849 euros con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago (art.53) accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56) y costas.

Procede dar a las sustancias estupefacientes intervenidas el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del Codigo Penal y en el art. 367 ter de la LECr .

Tercero.- Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su absolución.

HECHOS PROBADOS Primero.- Los acusados Modesto , con DNI nº NUM000 , Asunción con DNI nº NUM001 , y María Milagros , con DNI nº NUM002 todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y unidos por una relación de amistad, puestos de previo y común acuerdo, en fechas comprendidas entre el 8 y 29 de marzo de 2017 desarrollaron los actos que se van a detallar en y desde el interior del local ' Bar O Festín' en horas de asistencia de la clientela, local sito en Rua Fontans nº 20 de la ciudad de Vigo, en la forma que a continuación se expone: Sobre las 18,40 del día 8 de marzo de 2017, y hallándose sentados en una mesa del interior del citado local de los tres acusados, la acusada Asunción , entregó a Agustín una vez éste se hubo aproximado a su mesa, a cambio de una cantidad no determinada de dinero que éste le facilitó, una bolsita de plástico termosellada con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,089 gr (ochenta y nueve miligramos), una pureza del 89,21% y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 20 euros.

Sobre las 20:50 horas del día 15 de marzo de 2017, hallándose de nuevo los tres acusados en el interior del local sentados a la mesa ya indicada, el acusado Modesto , tras acompañar a Juliana desde la puerta del establecimiento hasta el vehículo estacionado en las proximidades matrícula QI....X del qur es usuario habitual el acusado, entregó a Juliana a cambio de una cantidad no determinada de dinero, una bolsita de plástico con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,051 gr (cincuenta y un miligramos), una pureza del 89,4% y un precio medio de mercado en su venta por dosis de 11 euros.

Sobre las 18:10 horas del día 21 de marzo de 2017, sentados de nuevo los tres acusados en una mesa del local 'O Festín', la acusada María Milagros entregó a quien posteriormente resultó identificado como Belarmino , a cambio de una cantidad no determinada de dinero que este a su vez le facilitó, dos bolsitas plásticas con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,066 (sesenta y seis miligramos) y 0,24 gr (doscientos cuarenta miligramos), una pureza del 86,64 y 66,97% respectivamente, y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 14 y 40 euros respectivamente.

Sobre las 19:30 horas del día 22 de marzo de 2017, hallándose nuevamente los tres acusados en el interior del bar 'O Festín', el acusado Modesto , tras mantener una breve conversación con un varón posteriormente identificado como Carlos , salió al exterior y se dirigió a su vehículo con matrícula QI....X , y tras manipular en el interior de la guantera, regresó de nuevo al establecimiento en cuyo exterior aguardaba Carlos , a quien el acusado entregó, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, una bolsita plástica con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,06 gr (sesenta miligramos), una pureza del 84,86%, y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 12 euros.

Sobre las 17:50 horas del día 23 de marzo de 2017, mientras los acusados se encontraban sentados en el interior del local, la acusada Asunción , entregó a Pilar una vez ésta se hubo aproximado a su mesa, a cambio de una cantidad no determinada de dinero que ésa le facilitó, una bolsita de plástico termosellada con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,058 gr ( cincuenta y ocho miligramos), una pureza del 84,15% y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 11 euros.

Sobre las 16:55 horas del día 27 de marzo de 2017, mientras los acusados permanecían en el interior del bar 'O Festín', el acusado Modesto , entregó a Darío a cambio de una cantidad no determinada de dinero que este le facilitó, una bolsita blanca con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,074 gr (setenta y cuatro miligramos), una pureza del 85,4% y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 16 euros.

Sobre las 17:30 horas del día 29 de marzo de 2017, los tres acusados permanecían sentados juntos dentro del establecimiento antedicho, cuando en un momento dado la acusada María Milagros entregó a Rosario , a cambio de una cantidad de dinero no determinada que ésta le facilitó, una bolsita de plástico blanca con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,09 gr ( noventa miligramos), una pureza del 87,24% y un precio medio de mercado en su venta por dosis, de 20 euros.

En el momento de su detención y cacheo preventivo, fueron halladas en poder del acusado Modesto por la fuerza actuante, una bolsita de plástico oculta bajo el reloj de pulsera, que contenía en su interior una sustancia en forma de polvo blanco que sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,062 gr (sesenta y dos miligramos), una pureza del 85,34% y un precio de mercado de 13 euros en su venta por dosis, sustancia que iba a ser destinada por los acusados a su tráfico ilícito a cambio de dinero, así como 15 euros en billetes y monedas fraccionados y procedentes del tráfico ilícito de sustancias; igualmente en dicho cacheo preventivo consiguiente a la detención, fueron hallados en poder de la acusada Asunción por la fuerza actuante, 15 euros en billetes y monedas fraccionados y procedentes del tráfico ilícito de sustancias.

Por último, en inspección ocular efectuada sobre el vehículo matrícula QI....X titularidad del acusado, se intervinieron por la fuerza actuante ocultas bajo el cenicero de los asientos traseros, siete papelinas guardadas dentro de una bolsa plástica transparente herméticamente cerrada, que contenían en su interior una sustancia en forma de polvo blanco que sometida los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,573 gr (quinientos setenta y tres miligramos), una pureza del 88,03% y un precio de mercado de 126 euros en su venta por dosis, sustancia que iba a ser destinada por los acusados a su tráfico ilícito a cambio de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 CP , pues la cocaína es una de tales sustancias y se halla incluida en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes.

Del mencionado delito resultan penalmente responsables en concepto de autores los acusado D.

Modesto , Dª Asunción y Dª María Milagros , por su participación material y directa en tal hecho, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 CP .

a) Modesto reconoció en su declaración haber vendido una bolsita plástica que contenía cocaína a Carlos , de las características que se describen en el apartado de Hechos probados, el día 22 de marzo de 2017, que había retirado previamente de su vehículo.

Además, el día 15/3/2017 también vendió otra bolsita de las características señaladas en el correspondiente apartado de Hechos probados a Juliana . Este hecho no lo reconoció, pero la declaración de los agentes nº NUM003 y NUM004 permite obtener esa conclusión, al haber manifestado de forma coherente, coincidente y sin fisuras cómo vieron esa maniobra descrita.

Así el primero dijo que había visto a Modesto salir del bar donde se solían reunir, hablar con la mencionada, que había acudido en un coche, entraron en el coche de Modesto donde vio lo que le pareció un intercambio, que Juliana subió de vuelta en su vehículo y Modesto fue a llevarle un billete, que podría ser la vuelta del dinero que había entregado previamente. Que siguieron al coche donde se había metido ella, y ya en una calle allí al lado estaban en el vehículo preparando la droga para consumirla. Aunque se quiso poner de manifiesto una contradicción entre ellos, sobre si estaban en una posición más alta o más baja que el otro vehículo, el agente NUM004 precisó que no sabía exactamente dónde estaba su compañero en aquel momento exacto, ya que solía salir del vehículo policial y subir a un altillo para controlar lo que sucedía en el bar, por lo que es posible ambos no estuvieran en la misma posición.

Hay otro hecho ocurrido el 27 de marzo, narrado por el agente NUM005 , quien dijo haber visto a Modesto contactar en el exterior de la cafetería, en un lateral, con una persona a la que supuestamente suministró droga, habiendo seguido al supuesto comprador a quien encontraron la cocaína relatada en los Hechos probados.

Además, el agente NUM004 también dijo que el día 30 de marzo, cuando procedieron a interceptar al acusado, en el registro personal le encontró una dosis que llevaba oculta.

También dijo que si bien no practicó el registro del vehículo porque estaba registrando a Modesto , su compañero en aquel acto le mostró en la mano 7 papelinas que le dijo que había encontrado en el automóvil.

Este otro agente no compareció en el plenario a adverar esta manifestación, pero no podemos soslayar que el hecho de encontrar dicha sustancia en el vehículo resulta compatible con el modus operandi descrito en dos de las ventas analizadas, ya que Modesto acudía al vehículo a proveerse de las dosis que suministraba a sus compradores.

b) Dª Asunción en su declaración en el plenario reconoció haber efectuado los dos actos de suministro de cocaína que se recogen en los Hechos probados, uno a Agustín el 8/3/2017 y el otro a Pilar el día 23 siguiente. Aunque en su declaración al principio sólo reconoció el primer hecho, más tarde y tras consultar con su letrada, admitió también el segundo, habiendo alegado que se encontraba en malas condiciones debido a sus padecimientos y su adicción, manifestaciones que resultan corroboradas en los informes médicos del Sergas (folio 151, que refiere problemas de memoria derivados de un ictus que había sufrido) y del Médico forense (refiere quejas de memoria que vinculó al abuso de benzodiacepinas y alcohol).

c) Dª María Milagros reconoció que en un registro se le encontró un boliche , una bola de cocaína.

Este hecho fue también adverado por los dos agentes que procedieron a su registro, números NUM006 y NUM007 , y permitió a su defensa alegar que debía apreciarse la atenuante de confesión, porque lo habría reconocido antes de que declarasen estos agentes, y sin que se hubiera hecho referencia en el atestado a esa aprehensión, ni se habría analizado tampoco la sustancia.

Sin embargo, este hecho no forma parte del escrito de acusación, por lo que no podría ser condenada por la posesión de esa bolita de cocaína aún a pesar de que pudiera deducirse que efectivamente era cocaína y que la poseía con intención de venderla, dado que no es consumidora de tal sustancia.

El día 21/3/2017 el policía NUM005 manifestó haber visto a María Milagros dentro del bar cuando llegó una persona y vio un posible intercambio, avisó a sus compañeros, y el agente NUM008 procedió a interceptar a esa persona, que llevaba dos bolitas plásticas de las características mencionadas.

Y el día 29 de marzo, estando de observador el agente NUM008 , vio a María Milagros junto a Rosario , que había acudido en un taxi, y que a la entrada del bar se produjo un intercambio, habiendo guardado Rosario algo en un bolso. Avisó a sus compañeros, habiendo declarado el agente NUM009 que interceptaron a Rosario y que ésta llevaba en el bolso la bolsita descrita en el apartado fáctico.

Las declaraciones de los agentes fueron coincidentes en los extremos en que reflejaban su diferente participación en dichas entregas, uno como observador y otro el que interceptaba a la persona que supuestamente había adquirido la droga, y que en los dos casos se encontró en poder de ésta alguna dosis de cocaína, de semejantes características, pues es importante señalar que la pureza era bastante más elevada que la usual (según el informe pericial, la pureza media en venta por dosis era del 35%, y aquí se solía superar el 80%, salvo en un caso en que aún así era del 67%).



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación de los hechos, los tres acusados resultan condenados cada uno por su intervención en dos actos de suministro a consumidores de escasas cantidades de droga, a tenor del relato de Hechos probados, por lo que hemos de plantearnos la posible aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

No obstante, con carácter previo hay que analizar la afirmación del escrito de acusación de que los tres acusados habían desarrollado una estrategia concertada en la venta de las sustancias, llevada a cabo conjuntamente en y desde el interior del bar 'O Festín', por la importancia que va a tener al examinar este tema.

Así, a pesar de haber efectuado esta afirmación con carácter general, no estimamos que se haya acreditado de forma bastante y suficiente que existiera ese acuerdo previo, esa estrategia común a todos para vender dichas sustancias. Lo único que llegaron a afirmar los testigos es que los tres iban por el local, normalmente en el vehículo conducido por Modesto , y que permanecían allí. Pero no consta que compartieran el mismo modus operandi, pues por ejemplo éste habría acudido a su vehículo en las dos ocasiones a recoger la droga que entregar a sus compradores, mientras que ninguna de las otras acusadas realizó una operación semejante. No consta tampoco si los compradores se dirigían a cualquiera de ellos de forma indistinta para adquirir la droga, o incluso si dirigiéndose a uno, era otro el que se la suministraba. No podemos estimar acreditado por tanto nada más que cada uno realizó dos actos de suministro de cocaína, en los términos descritos, pero sin esa estrategia colaborativa que se les imputaba.

Las SSTS núm. 960/2016 de 20 diciembre y 200/2017 de 27 marzo analizan el citado precepto, señalando que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/10/2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP '.

En la exégesis del precepto que hacen estas resoluciones se mencionan los antecedentes legislativos de la reforma por la LO 5/2010 y se concluye que este párrafo segundo del art. 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la menor antijuridicidad del hecho- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la menor culpabilidad del autor-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° LECR ).

Analizando ya el tipo, se indica que la 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 junio 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Estas dosis mínimas psicoactivas son en el caso de la cocaína, de 50 mg. o 0,05 gr., habiendo suministrado las siguientes dosis: Asunción de 51 y 58 mg., María Milagros de 66 y 90 mg. Modesto de 60 y 62 mg., es decir, en cantidades apenas próximas a esa dosis salvo en un caso.

En cuanto a la menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, se dice que es obligado ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. En este caso nos encontramos con situaciones diferentes, pues si bien todos los acusados carecen de antecedentes penales, Asunción es una consumidora de esa sustancia con la que traficaba, habiéndose admitido incluso por el Ministerio Fiscal la procedencia de aplicarle la atenuante del art. 21.1 CP , mientras que los otros dos no son consumidores.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho.

En el caso de Asunción concurrirían por tanto los dos requisitos mencionados, pues a la menor antijuricidad de la conducta (aunque se trata de dos hechos, son ambos de escasa entidad y próximos a la dosis mínima psicoactiva) se añade su carencia de antecedentes, la ausencia de constancia de que haya reiterado esa conducta con posterioridad y su condición de consumidora.

Ahora bien, el problema se suscita, como dice la citada jurisprudencia, en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Se entiende que en este caso el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el caso de María Milagros concurre el requisito de la menor antijuricidad, ya que aunque una de las dosis sea algo más elevada que la dosis mínima psicoactiva, no lo es la otra, y en los dos casos son de escasa entidad. El otro requisito referido a la culpabilidad plantea mayores problemas, ya que el hecho de no ser consumidora podría suscitar la concurrencia de una situación de habitualidad, pero también teniendo en cuenta que son dos hechos puntuales, de menor entidad, y su falta de antecedentes y de reiteración delictiva, permiten considerar este requisito como inespecífico y por ello nos faculta la apreciación del tipo atenuado.

En el caso de Modesto ya suscita problemas la concurrencia del primer requisito, referido a la menor antijuricidad, pues además de que se han referido tres actos de venta, al registrarle en el momento de su detención se halló en su poder una papelina con un peso de 62 mg., y también se hallaron siete papelinas en el registro de su vehículo, que contenían 0,573 mg. de cocaína, lo que sugiere una situación de habitualidad y profesionalidad que es incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado ( SSTS 200/2017 de 27 marzo y 295/2018 de 19 junio ).

Estas circunstancias hacen dudar de la concurrencia de este primer requisito, y además resulta cuando menos neutro el referido a la culpabilidad, porque no es consumidor y no ha explicado debidamente la tenencia de estas sustancias, al haberse negado a declarar a preguntas del Ministerio Fiscal, por lo que ha prescindido de la posibilidad de dar dicha explicación, ni siquiera en el trámite de última palabra. Al no haberse evidenciado ninguno de ellos, y sólo pudiendo calificarse de neutro el segundo, no cabe apreciar este tipo atenuado.



TERCERO.- Se ha planteado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La jurisprudencia ha señalado ( Ss. TS 1210/2011, de 14 de noviembre y 133/2015 de 12 marzo ) que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( Ss. TS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ). Y que la redacción del art. 21.6 CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Por ello se matiza que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar en cada caso, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable ( SSTS 385/2011, 5 de mayo y 360/2014, de 21 de abril ).

En particular, según la jurisprudencia europea, deben valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). El Tribunal Supremo alude ( STS núm. 946/2016 de 15 diciembre ) a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este caso los hechos ocurrieron en marzo de 2017, habiéndose recibido los autos en esta Sección en mayo de 2018, y se señaló la celebración del juicio en ese mismo mes, que se suspendió porque uno de los abogados defensores tenía ya señalada previamente otra vista. La acumulación de juicios procedente de dicha huelga pospuso que no se acordase nueva celebración hasta el día 20 de marzo de 2019, esto es, dos años después de haberse cometido los hechos enjuiciados.

Este retraso de casi un año en la celebración del juicio no puede ser imputable a los acusados y sí al órgano judicial, por las causas mencionadas, por lo que estimamos procedente apreciar la atenuante alegada.



CUARTO.- La defensa de la acusada Asunción propugnó que se acoja la atenuante de drogadicción en tanto que 'dependiente' a cocaína, atenuante que fue admitida por el Ministerio Fiscal en vista del informe médico practicado, que concluyó una leve merma en sus capacidades volitivas en las acciones encaminadas a la obtención y consumo de la sustancia deseada, además de una situación de abuso repetido de benzodiacepinas y alcohol, por lo que procede su estimación también en la presente resolución.



QUINTO.- En cuanto a la penalidad, en las sentencias más recientes de esta Sección, al margen de supuestos de conformidad de las partes en el procedimiento, hemos impuesto la pena de 3 años y 6 meses en caso de tráfico de pequeñas cantidades de heroína, cocaína y cannabis ( S. núm 23/2017 de 11 enero ), de 4 años y seis meses por tráfico de unos 125 gr. de cocaína ( S. núm 100/2017 de 28 febrero ), de 3 años y 6 meses por tráfico de cocaína menor de 100 gr., con atenuante de drogadicción ( S. núm 198/2017 de 123 mayo), de 5 años y seis meses por 557 gr. de cocaína con una pureza entre el 52 y el 70% (S. 219/2017 de 1 junio) y la de 3 años de prisión por 11 bolsitas conteniendo, en dosis individuales, un total de 25,77 gramos de heroína con la atenuante de grave adicción ( S. núm 352/2017 de 1 septiembre ).

En el caso de Modesto , al apreciarse el tipo básico del art. 368 CP (pena de 3 a 6 años) con la atenuante de dilaciones indebidas que obliga a imponerla en el grado inferior a tenor del art. 66.1.1 CP , y teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga intervenida, se establece la pena de 3 años y un día de prisión.

En el de María Milagros se aprecia el tipo atenuado del 368.2 CP (pena de 1 año y medio a 3 años), en el grado inferior al aplicarle la citada atenuante (1 año y medio a 2 años y 3 meses), fijándose en 2 años dado que no fue sólo un acto y que no es consumidora.

En el de Asunción se aprecia el tipo atenuado del 368.2 CP, pero debe reducirse la pena en un grado al haberse apreciado las atenuantes de drogadicción y atenuantes indebidas (de 9 meses a un año y medio), considerándose procedente imponerle la pena de 1 año de prisión, pues tampoco se trató sólo de un acto de venta.

A la hora de fijar el importe de la multa, en el caso de Modesto se impone en el tanto de su valor, al haberse apreciado la prisión en el grado mínimo, esto es, en 165€. Para las otras dos, al haberse reducido la pena en un grado, procedería reducir también la multa en consonancia, apreciando analógicamente la regla del art. 70 CP ( SSTS núm. 374/2011, de 10 de mayo y 259/2012 de 10 abril , Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008), y en el de Asunción aún en otro grado más, por el juego de las atenuantes ( STS núm. 28/2001 de 20 enero ). En consecuencia, se fija para la primera la cantidad de 35€ y para la segunda la de 10€ de multa.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se imponen a los condenados las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Modesto , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS y a UNA MULTA DE 165€, con responsabilidad penal subsidiaria de 2 días en caso de impago, con inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Condenamos a Dª María Milagros , como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS y a UNA MULTA DE 35€, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día en caso de impago, con inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Condenamos a Dª Asunción , como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes, ya definido, con las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a la pena de UN AÑO y a UNA MULTA DE 10€, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día en caso de impago, con inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Civil y Penal Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos