Sentencia Penal Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 21/20

JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 291/18.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00135/2020

En la ciudad de Burgos, a siete de Mayo de dos mil veinte.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos, seguida por delito leve de estafa contra Alejo,en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado Andrés, asistido del Letrado D. Víctor García Gutiérrez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'en fecha 19 de Febrero de 2019, D. Andrés entregó al denunciado, D. Alejo, la documentación requerida por éste para la tramitación del procedimiento de reclamación de gastos de apertura de hipoteca, así como hizo abono de la cantidad de 100 euros que éste le había demandado a tal efecto, aportando cuanta documentación original sobre escrituras y facturas el denunciado le solicitó. Que no obstante la imposición del efectivo abonado, el perjudicado, D. Andrés, no ha obtenido comunicación ninguna de inicio de tramitación del procedimiento de reclamación concertada ni devolución del importe abonado en dicho concepto, siendo infructuoso cualquier intento entablado para obtener comunicación con el denunciado, constando la fraudulenta acción llevada a cabo por D. Alejo, quien movió a engaño al denunciante, en detrimento del patrimonio ajeno'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 119/19 de 8 de Mayo, recaída en primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Alejo, como autor criminalmente responsable de un delito leve de Estafa, previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 249 del Código Penal, a la pena de treinta días de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que, en el orden civil, por razón de los perjuicios ocasionados, indemnice a D. Andrés en la cantidad de cien euros, más el correspondiente interés legal, así como al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia emitida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Alejo, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas, vía expediente digital, las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

PRIMERO.-Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos condenatorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación en documento manuscrito por Alejo, fundamentado, según se desprende de su escrito, en vulneración de precepto legal por indebida aplicación del tipo penal de estafa leve.

Así señala en su escrito impugnatorio que recibió, en fecha 19 de Febrero de 2.018, del denunciante la cantidad de 100,- euros para reclamar extrajudicialmente de su entidad bancaria la devolución de los gastos originados por la formalización, en su día, de un préstamo hipotecario, habiéndose entregado al banco el requerimiento y quedando pendiente de iniciar la reclamación por los abogados. Indica el denunciado que en fecha 24 de Julio de 2.018 le fue detectado un tumor maligno en el pulmón, abandonando su actividad profesional y cerrando su despacho el mes de Marzo de 2.019.

SEGUNDO.-El delito de estafa leve, objeto de acusación, requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980, 28 de Mayo de 1.981, 9 de Mayo de 1.984, 5 de Junio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.986, 26 de Abril de 1.988, 24 de Noviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990, 24 de Marzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993, entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal'.

La diferencia entre delito y delito leve de estafa viene determinado por la cuantía de la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo en favor del activo, siendo delito leve cuando no alcance los 400,- euros.

Todos y cada uno de los elementos indicados están acreditados a través de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por el órgano sentenciador al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria, así, a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 señala que pueden considerarse como requisitos esenciales: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De dicha prueba se acredita la existencia de un negocio jurídico criminalizado constitutivo del delito de estafa, habiendo obtenido el acusado una transmisión patrimonial en su favor movida por el engaño de proceder a reclamar a la entidad bancaria los gastos hipotecarios de la persona que realiza dicha transmisión económica.

TERCERO.-Al acto del Juicio Oral comparece el denunciante, Andrés, y manifiesta que acudió a la Gestoría de Alejo (19 de Febrero de 2.018) y le entregó 100,- euros más la documentación necesaria para tramitar unas reclamaciones; a la fecha de la celebración del juicio (8 de Mayo de 2.019) no se ha hecho ningún tipo de reclamación, ni ha podido contactar con la gestoría, ni por teléfono ni en presencia, yendo a la misma y encontrando la puerta cerrada; al denunciante le dieron un justificante de la entrega de dinero a la gestoría; le llevó la documentación, le firmó una autorización para realizar la reclamación a la entidad Bankia y le entregó 100,- euros, desconociendo lo que has pasado después (momentos 00:27 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

A preguntas del letrado de la acusación señala que previamente recibió un buzoneo de la gestoría en el que se ofrecía a reclamarle todos los gastos de la hipoteca que había firmado; la entidad bancaria no le ha notificado la presentación de la reclamación, conoce a un empleado del banco de toda la vida y le ha dicho que allí no se había presentado nada (momentos 02:45 y siguientes de la misma grabación).

Aporta con la denuncia inicial prueba documental que refrenda lo manifestado (autorización del denunciante al denunciado para la realización de la gestión ante la entidad bancaria, documento justificativo del pago de 100,- euros por la gestión, documento que el acusado debía presentar a la entidad bancaria)

Frente a dicha prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado Andrés, quien tan siquiera se dignó a comparecer al acto del Juicio Oral para sostener su inocencia, pese a estar citado en tiempo y forma legal. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que, cuando existe suficiente prueba de cargo en su contra, deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La prueba practicada es libre, racional y motivadamente valorada por la Magistrada-Juez 'a quo', al amparo de los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal aprecie error alguno en dicha valoración probatoria que debe ser mantenida al no quedar desacreditada por prueba en contrario, ni en primera, ni en segunda instancia. Así señala en su sentencia que 'tal y como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, los hechos acontecieron conforme se destaca en el relato de hechos que antecede. Así se indica en un relato coherente y verosímil del denunciante que se pronuncia de manera uniforme e invariable, afirmando que las indagaciones a su instancia practicadas en su entidad bancaria le han permitido conocer que el denunciado no ha entablado trámite alguno (.....) la contundente declaración sostenida en juicio por el denunciante, su testimonio invariable desde la fecha de interposición de la denuncia y pese al paso del tiempo, así como la aportación de documental donde fehacientemente constas los hechos relacionados por el denunciante, conforman un sólido bagaje probatorio que desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al denunciado, resultando acreditados los hechos objeto de la denuncia'.

No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990). Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con el recurso de apelación plantea su versión de los hechos indicando que el requerimiento fue entregado al banco, quedando pendiente de iniciar la reclamación por los abogados. Señala que en fecha 24 de Julio de 2.018 le fue detectado un tumor maligno en el pulmón, abandonando su actividad profesional y cerrando su despacho el mes de Marzo de 2.019. Sin embargo, ninguna prueba aporta de sus afirmaciones, como pudiera ser certificación acreditativa de la presentación del requerimiento emitida por la entidad bancaria, certificados médicos acreditativos de su enfermedad y de que la misma impidiese el desarrollo de su actividad profesional, etc.

En todo caso, debemos considerar que el encargo y pago de éste fue realizado en fecha 19 de Febrero de 2.018 y, según manifiesta Alejo en su recurso, las oficinas de la gestoría fueron cerrada a causa de la enfermedad, el mes de Marzo de 2.019, es decir más de un año después del encargo sin que durante este periodo temporal acredite en forma alguna el acusado haber iniciado tan siquiera el cumplimiento del mismo, ni que realizase la devolución del dinero cobrado por sus funciones no realizadas.

Estamos ante un negocio jurídico criminalizado y, por ende, ante un delito de estafa, no acreditando el acusado en forma alguna su voluntad anterior, simultánea o posterior, de cumplir el mandato encomendado, e incorporando la cantidad percibida por ello a su patrimonio y sin intención de restituirla al mandante pese al tiempo transcurrido sin realizar las funciones encomendadas.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Alejo, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del contrario del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dentro de los límites legales previstos para el Juicio por delitos leves.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Alejo contra la sentencia nº. 119/19 de 8 de Mayo, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos, en su Juicio por Delito Leve nº. 291/18 y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición al apelante de las costas procesales causadas tanto en primera instancia como en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio por delitos leves.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de Instrucción de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.