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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 135/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 26/2020 de 30 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: SANDAR PICADO, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 135/2021
Núm. Cendoj: 27028370022021100214
Núm. Ecli: ES:APLU:2021:549
Núm. Roj: SAP LU 549:2021
Encabezamiento
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 39/40/41
Correo electrónico:
Equipo/usuario: GF
Modelo: N85850
N.I.G.: 27028 43 2 2013 0012012
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Daniel, Segismundo , Carlos María , Carlos Antonio , Victoria , , Luis Carlos
Procurador/a: D/Dª ANDRES CORRAL ALVAREZ, ANA STOCK BERNARDEZ , MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR , MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO , MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO , ANDRES CORRAL ALVAREZ , MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO
Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR COBAS FERREIRO, OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE , CESAR JOSE LODOS VAQUERO , MARIA FERNANDA LOPEZ FERNANDEZ , MARIA FERNANDA LOPEZ FERNANDEZ , CARLOS QUINTIA CELAYA , FRANCISCO JOSE TORRIJOS VICENTE
DOÑA MARÍA LUISA SANDAR PICADO, PRESIDENTE
DON JOSÉ MANUEL VARELA PRADA, MAGISTRADO
DOÑA ANA ROSA PÉREZ QUINTANA, MAGISTRADA
Lugo, treinta de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 26/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo (DPA 4209/2013 ), por un delito contra la salud pública, contra:
Carlos María, con DNI NUM000, nacido en Lugo el NUM001/1980, hijo de Argimiro y Josefina, con domicilio en DIRECCION000, nº NUM002, Lugo, representado por la Procuradora Dª Dolores Corredoira Lidor y defendido por el Abogado D. César Lodos Vaquero.
Carlos Antonio, con DNI NUM003, nacido en La Coruña el NUM004/1977, hijo de Bienvenido y Marcelina, con domicilio en AVENIDA000, NUM005- NUM006, La Coruña, representado por la Procuradora Dª Isabel de la Fuente Morado y defendido por la Abogada Mª Fernanda López Fernández.
Victoria, con DNI NUM007, nacido en Sarria (Lugo) el NUM008/1985, hija de Argimiro y Olga, con domicilio en AVENIDA000, NUM005- NUM006, La Coruña, representada por la Procuradora Dª Isabel de la Fuente Morado y defendida por la Abogada Mª Fernanda López Fernández.
Apolonio, con DNI NUM009, nacido en Sanxenxo (Pontevedra) el NUM010/1980, hijo de Argimiro y Juliana, con domicilio en CAMINO000, NUM011- NUM012, Sanxenxo (Pontevedra), representado por el Procurador D. Andrés corral Álvarez y defendido por el Abogado D. Carlos Quintia Celaya.
Segismundo, con DNI NUM013, nacido en Lugo el NUM014/1983, hijo de Romualdo y Mariola, con domicilio en CALLE000, NUM015- NUM012, Lugo, representado por la Procuradora Dª Ana Stock Bernárdez y defendido por el Abogado D. Óscar Núñez-Torrón Latorre.
Jose Daniel, con DNI NUM016, nacido en Lugo el NUM017/1978, hijo de Virgilio y Estefanía, con domicilio en rúa DIRECCION001, nº NUM018, Lugo, representado por el Procurador D. Andrés Corral Álvarez y defendido por la Abogada Dª Pilar Cobas Ferreiro.
Luis Carlos, con DNI NUM019, nacido en Lugo el NUM020/1984, hijo de Jesús Luis y Herminia, con domicilio en AVENIDA001, NUM021- NUM022, Lugo, representado por la Procuradora Dª Isabel Villasol Busto y defendido por el Abogado D. Francisco J. Torrijos Vicente.
Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Luisa Sandar Picado, presidente.
Antecedentes
Recibida la causa en fecha 31/8/20, se celebró el juicio oral los días 29 y 30 de junio del presente año en la Sala de Vistas de este Tribunal.
En el acto de juicio oral, el M. Fiscal modificó sus conclusiones iniciales, en el siguiente sentido: CUARTA: concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª en relación con los arts. 66.1.2ª y 70 del Código Penal. QUINTA: Procede imponer a los acusados Carlos María, Carlos Antonio, Apolonio, Segismundo y Luis Carlos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y MULTA DE 12.466,14 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días de privación de libertad conforme al art. 53 del Código Penal. Procede imponer a la acusada Victoria la pena de UN A
En el acto del juicio oral, las defensas de Carlos María, Carlos Antonio y Segismundo solicitaban la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP y, además, la referida defensa del Sr. Carlos Antonio, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, la aplicación de la atenuante de miedo insuperable; el resto, las elevaron a definitivas.
Hechos
Como resultado de las mismas, el 18 de Febrero de 2.014, el acusado Carlos María, tras salir de su domicilio en la DIRECCION000 nº NUM002 de esta ciudad de Lugo, entregó al también acusado Segismundo, un envoltorio conteniendo una sustancia que tras analizarla resultó ser cocaína con un peso neto de 3,775 gr. Y una riqueza del 69,3%, sustancia que en el mercado ilícito alcanzaría la cantidad de 638,0255€. Segismundo fue interceptado portando la sustancia, así como en el salpicadero de su vehículo matrícula ....HWY diversos envoltorios de plástico, contendiendo uno de ellos una sustancia que resultó ser cannabis con un peso neto de 0,947 gr. Con precio en el mercado ilícito de 4,375 € y otro envoltorio que contenía 1,215 gr. De cannabis con un precio en el mercado ilícito de 5,613 €, sustancias que estaban destinadas al tráfico. Segismundo portaba 430 € fraccionado en billetes de 20 y 10 € procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
De igual modo Segismundo distribuía sustancias estupefacientes desde su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM023 de esta ciudad, y derivado de tal actividad, en fecha 8 de Mayo de 2.014 fue interceptado Bernabe cuando abandonaba el citado domicilio portando dos bolsitas conteniendo 4,917 gr. de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con una riqueza del 81,4% y un valor en el mercado ilícito de 976,14 €, así como 1,737 gr de lidocaína/cafeína/fenacetina/acido bórico, sustancia de corte de la droga.
En fecha 26 de Mayo de 2.014, el acusado Segismundo fue detenido por agentes de la Policía Nacional en la calle Miguel de Cervantes de Lugo, portando un envoltorio plástico conteniendo 1,242 gr. de piracetam, sustancia de corte.
Como consecuencia de esta operación policial y de que se había procedido a la detención de uno de los acusado, Segismundo abandonó su domicilio y alquiló una habitación, la habitación nº NUM024 del Hotel Metropol, procediéndose por agentes de la policía Nacional al registro de la misma, hallándose en su interior una bolsa conteniendo 51,806 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína, con una riqueza del 71,9% con valor en el mercado ilícito de 9.084,412 €; una bolsa contendiendo 4,862 gr. de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 72,3% y un valor en el mercado ilícito de 857,316 €; una bolsa conteniendo otras cuatro con 9,127 gr. de lidocaína; una bolsita conteniendo 3,348 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína con una pureza del 80,5% y un valor de 657,308 €, una bolsa conteniendo 0,115 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína con una pureza del 75,15% y un valor de mercado de 21,077 €, 8 billetes de 50 € y una báscula de precisión marca Sitech.
En el registro en la CALLE001, vivienda habitual del citado acusado, se hallaron bolsas de plástico con recortes, útiles para el cultivo de marihuana y una planta de cannabis que tras desramado arrojó un peso de 9,1 gr.
En el desarrollo de esta operación, y a raíz de las conversaciones telefónicas, los agentes pudieron observar como el día 19 de Marzo de 2.014, José adquirió a Carlos María en la Calzada da Ponte de Lugo, 4,869 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína con una pureza del 43,25% y un valor en el mercado de 513,58 €, siendo interceptada la sustancia en poder del comprador.
El día 21 de Mayo de 2.014, se procede a la detención de Carlos María en la calle Marqués de Hombreiro de esta ciudad, cuando regresaba de Sanxenxo tras haber recogido la sustancia que se indica a continuación que le había facilitado Apolonio, y portaba un envoltorio plástico conteniendo 44,05 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína con una riqueza del 58,23% y un valor de mercado de 6.255,767 €, así como 949,14 gr. de resina de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 5.438,572 €, y en el registro de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 se incautaron varios recortes plásticos destinados a la distribución de sustancias, una báscula de precisión y una bolsa conteniendo 0,667 gr. de fenacetina y 47 unidades de piracetam, sustancias todas ellas destinadas al tráfico ilícito.
En el seno de esta misma investigación se detuvo el día 9 de Junio de 2.014 en la calle Camiño de Romay de esta ciudad a Luis Carlos portando dos teléfonos móviles marca Samsung, un envoltorio que contenía 1,322 gr. de cannabis con valor de mercado de 6,17 €, y en el registro de su domicilio sito en el NUM011 piso del nº NUM018 de la citada casa, un envoltorio plástico con 2,38 gr. de una sustancia que tras análisis resultó ser cocaína con una pureza de 81,43% y un valor de 472,660 €, 16 unidades de piracetam y 2.542 € en efectivo procedentes del tráfico ilegal de sustancias, al que también estaban destinadas las intervenidas al acusado.
Todas las sustancias intervenidas a los ya referidos acusados habían sido previamente vendidas por los también acusados, Carlos Antonio y su esposa Victoria; Jose Daniel y Apolonio, según se evidencia de las escuchas telefónicas y seguimientos llevados a cabo por los agentes encargados de la operación.
En el domicilio de Carlos Antonio sito en la CALLE002 nº NUM025 de A Coruña se encontraron, en la diligencia de entrada y registro, dos básculas de precisión, recortes plásticos destinados a la distribución de sustancias tóxicas, y 115 € provenientes del tráfico de drogas, así como las siguientes armas:
Una pistola corta semiautomática de la marca Colt's MK IV/series 70 recamarada para cartuchos del 9,01x22,75 mm. (38 super auto) nº de serie NUM026, provista de su correspondiente cargador
Un revolver detonador modificado marca Arminius, modelo HW1G, recamarado para cartuchos del 9,30x17,30 (9mm Alarme) y en la actualidad para cartuchos del 9,10x19,40 mm (38 Smith&Wesson) con el número de serie borrado.
Un bolígrafo pistola recamarado para cartuchería de la gama del 22, careciendo de número de serie
101 cartuchos metálicos troquelados en sus bases;
Un cargador para pistola semiautomática desconocida del calibre 6,35 mm Browning, a la que le faltaba la pieza inferior que aprisiona el muelle.
Estas armas se hallaban en perfecto estado de funcionamiento careciendo de autorización administrativa relativa al uso y pertenencia y siendo otras armas prohibidas. Victoria desconocía la existencia de las armas y estaban ambos temerosos por unas amenazas de muerte.
La resina de cannabis está incluida en la Lista I y IV de la convención única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972, y la cocaína en la Lista I de la referida Convención.
Fundamentos
Asimismo, concurre un delito de tenencia de armas prohibidas en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, pues en poder y a disposición del acusado Carlos Antonio se encontraron dos armas prohibidas, el revolver detonador modificado marca Arminius, modelo HW1G y el bolígrafo pistola recamarado para cartuchería de la gama del 22, y la tenencia sin licencia de armas ni guía de pertenencia de la pistola semiautomática marca Colt modelo Govermment MK-IV con la cartuchería correspondiente.
El Reglamento de Armas ( RD 137/93) recoge en su art 4 la enumeración de armas prohibidas, incardinándose las ya referidas en el punto 1, la letra a) el revolver modificado y letra e) el bolígrafo pistola.
Y respecto a la pistola semiautomática carecía de licencia y guía de pertenencia.
La primera cuestión que se plantea por la defensa de Jose Daniel, es la nulidad de las intervenciones telefónicas que invoca de manera genérica en su escrito de defensa, y que concreta en el turno de cuestiones previas al inicio de las sesiones del plenario, en la incorporación a la causa del primer Auto de las diligencias Previas 2346/13, causa matriz de la que, por Auto de 11 de Noviembre de 2.013, se incoan diligencias previas procedimiento abreviado 4209/2013.
El Mº Fiscal ya solicita en fecha 8 de Julio de 2.016, folio 1.808, testimonio de los Autos de intervención telefónica y sucesivas prórrogas del teléfono de Ildefonso en el seno de las DP matriz de la que se había desgajado la presente causa, y así se incorporan, siendo el primero de ellos de fecha 5 de Agosto de 2.013, y al inicio de las sesiones de juicio oral, el Mº Fiscal incorpora el oficio de fecha 1 de Agosto de 2.013, así como otros del mismo mes, en donde se detalla por los agentes de la policía cuales son los motivos que fundamentan esa intervención telefónica solicitada respecto de Ildefonso, de las que derivarían las escuchas que ahora se impugnan.
Las escuchas del presentes procedimiento no cabe duda de que se configuran como una restricción de un derecho fundamental, y por tanto exigen una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa mediante la incorporación de los Autos de interceptación de las comunicaciones, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por las partes y el propio órgano sentenciador.
En el presente caso se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, y si bien no puede presumirse la ilegalidad de la actuación en aquel proceso, es preciso traer a éste los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en aquellos. No obstante, solo es preciso incorporar aquellos elementos sustanciales que permitan el referido control.
La solución jurisprudencial ante estos supuestos fue en algunos aspectos divergente, por lo que se acometió la unificación de la doctrina en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009, en el que se acordó: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.
En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación
En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.
Esta doctrina ha tenido reconocimiento legal en el tratamiento que la ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, que en su artículo 588 bis i) de la L.E.Cr. dispone que 'El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis'. Y en este precepto se dispone
En el presente caso la defensa de Jose Daniel efectúa en el escrito de defensa una alegación genérica a la nulidad de las intervenciones telefónicas, pero sin concretar el motivo de esa nulidad que sí refiere al inicio de las sesiones de juicio oral, como cuestión previa. Refiere la necesidad de la incorporación del Auto primigenio de las citadas diligencias previas matrices, y el mismo no se incorporó por el Mº Fiscal, sino aquellos a partir de los cuales se interesó la intervención telefónica respecto de Ildefonso, a través de cuyas audiciones y como consecuencia de estas, se procedió a las intervenciones del presente procedimiento. Y se incorporan todos los Autos en los que se acordó la injerencia desde el dictado del Auto de 5 de Agosto de 2.013, en el que se solicita la intervención de los teléfonos de Ildefonso, con sus prórrogas y diversas incidencias hasta Noviembre del mismo año, enlazando la presente causa con el Auto de Diciembre de 2.013 que obra al folio 29 de las actuaciones.
Es cierto que no consta el inicial Auto que acuerda las escuchas telefónicas en las DP 2346/13, pero sí todos aquellos a través de los que se podrían deducir motivos bastantes para intervenir las comunicaciones en la presente causa, y así constan desde Agosto hasta Diciembre, y se adjunta el oficio de fecha 1 de Agosto de 2.013 donde se plasma por primera vez el teléfono de Ildefonso como posible suministrador de sustancias estupefacientes a Rodrigo y a Rosendo, por tanto se dan razones suficientes para entender proporcionada y legal la medida de intervención telefónica, sin que puedan presumirse, tal y como refiere constante jurisprudencia, las nulidades presuntas, entre otras STS44/2013 de 24 de Enero o STS 829/20 de 3 de marzo.
Por tanto, la aportación de los documentos incorporada como testimonio de particulares obrante en autos, que fue incorporado a juicio como prueba documental, (folios 1.861 y siguientes), junto con los documentos complementarios que el Ministerio Fiscal incorporó en el plenario constituyen un caudal probatorio suficiente para comprobar que la intervención telefónica inicial cumplió con las exigencias de legalidad que son requeridas, pues fundamenta la intervención de Ildefonso, de la que se derivan las aquí cuestionadas, recogiéndose en los Autos de manera exhaustiva las razones que llevaron tras el primer oficio de Agosto que consta en autos, a la intervención de las comunicaciones.
De la prueba practicada se desprende una interrelación entre todos los acusados, siendo entre ellos suminstradores o proveedores entre sí, y sin duda, todos ellos dedicados a la venta y distribución de sustancias tóxicas, entre ellas cocaína.
La autoría de Carlos María es asumida por el mismo. Reconoce que a Segismundo le daba cocaína y hachis para que la vendiese, y esto se deriva de manera inequívoca del intercambio que observan los agentes en la Calzada del Puente de esta ciudad y que consignan al folio 258 de autos en donde se interceptan 4,57 gramos de cocaína a Segismundo que iba acompañado de Juan Manuel.
Al momento de su detención el acusado portaba casi 1 Kg de hachís y 46 gr. de cocaína que había ido a recoger a Sanxenxo, donde se la entregó Apolonio, también acusado, respecto del que Carlos María señala que era quien le proporcionaba la droga, y así se deriva de las conversaciones telefónicas entre ellos obrantes en autos a los folios 262 y 265 próximas a la fecha de detención de Carlos María. Conversaciones del 15 de Mayo de 2.014 en adelante.
También señala que a Luis Carlos le vendía droga pero que desconoce si vendía. De las conversaciones telefónicas se desprende esa relación, así llamada de 14 de Mayo de 2.014 en donde Luis Carlos le pregunta si tiene las entradas, utilizando, como a lo largo de todas las que obran en autos de los distintos acusados, un lenguaje encriptado tendente a no evidenciar que se trataba de sustancias tóxicas.
Apolonio reconoce que dejaron en su casa la sustancia que le incautaron a Carlos María y que sabía que era para él y se la entregó, pero su autoría no solo se deriva de la manifestación del coacusado Carlos María, sino especialmente de las conversaciones telefónicas próximas a los viajes que realizaba Carlos María a Sanxenxo. Al folio 262 se evidencia el mecanismo de compra existente entre ambos, que llega a repetirse, y cobran gran importancia las conversaciones que mantiene con la pareja de Carlos María cuando este resulta detenido. Habla asimismo en lenguaje supuesto refiriéndose a 'criollos, con salsa y todo'.
Segismundo reconoce abiertamente que se dedicó a la venta de sustancias, que Carlos María le suministraba y él también vendía cocaína, concretándose en una intervención llevada a cabo el 8 de Mayo de 2.014 de venta de 6,1 gr y 2,3 gr. de cocaína tal y como se evidencia de los folios 701 y siguientes. De igual modo se le ocuparon diversas sustancias en el Hotel Metropol donde se trasladó tras la detención de Carlos María, así como útiles para la distribución de sustancias.
Luis Carlos reconoce igualmente que vendía cocaína y Hachís, siendo indicativas, como ya se expuso, algunas llamadas telefónicas que mantenía con compradores, o mensajes como que 'queda 95, no 85', lo que parece evidenciar el precio de la sustancia, llegando a interceptarse el día 29 de Mayo de 2.014 a Ernesto, consumiendo una sustancia que reacciona a Cocaína y previamente entregada por Luis Carlos, folio 857 de las actuaciones.
El matrimonio formado por los acusados Carlos Antonio y Victoria admite que se dedicaban a la venta de hachis y cocaína, teniendo ambos, una relación muy directa con Jose Daniel. Ambos refieren transacciones con Jose Daniel, aún cuando las limitan a la venta de hachis que Jose Daniel distribuía en Lugo. Carlos Antonio señala que le vendió entre ocho y doce veces bellotas de hachis de 10 gr. aproximadamente y Sofía que un día concreto quedó con Jose Daniel para venderle una bellota de hachis.
Jose Daniel no admite ninguna participación en los hechos que se le imputan, y ha guardado silencio acogiéndose a su derecho a no declarar en el plenario. Ese silencio ha de ser interpretado desde la premisa de que conocedor de los indicios que se presentan ante él en el juicio oral no da una explicación alternativa, lo que a la luz de la Jurisprudencia Constitucional, entre otras, STC de 24 de Julio de 2.000, no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no pueda tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga, pudiendo extraerse por tanto consecuencias negativas de ese silencio. Es el único acusado que no hace un reconocimiento expreso de los hechos, y los demás coacusados no lo relacionan directamente con la venta de drogas que causan grave daño a la salud, sino en todo caso únicamente con hachis, pero la realidad probatoria apunta a un papel de distribuidor de drogas no solo de las que no causan grave daño a la salud, sino también la venta y distribución de cocaína. De lo actuado parece desprenderse que Jose Daniel adquiría de dos proveedores las sustancias que posteriormente distribuía, y estos eran Carlos Antonio, de quien adquiría básicamente hachis y Carlos María que era quien le proporcionaba la cocaína. Las conversaciones que mantiene con Carlos Antonio el 14 y 18 de Diciembre y 5 de Enero de 2.014, obrantes a los folios 119 y siguientes no hacen más que corroborar lo ya manifestado por el coacusado, Carlos Antonio revelando una negociación en un lenguaje en clave, de quien no quiere evidenciar sobre lo que habla, propio de los delitos de tráfico de drogas.
Y también tiene un claro reflejo su relación con Carlos María. Al folio 178 y 248 y siguientes se observan conversaciones telefónicas mantenidas con Sebastián en donde Jose Daniel le dice que está con un colega y ya le comentó el chollo, y Sebastián le dice que le reserve. Consta asimismo una llamada de fecha 15 de Enero de 2.014 donde un desconocido le dice a Jose Daniel que le va a comprar medio bocata y que después le da la pasta, en clara referencia a medio gramo, y el 4 de Febrero de 2.014 es Sebastián quien le remite un mensaje a Jose Daniel diciéndole que le hace falta un colacao, términos que sin duda tienen una connotación distinta al sentido literal de las palabras.
Y culmina la prueba de la autoría del acusado Jose Daniel en la intervención que se lleva a cabo el 23 de Enero de 2.014 en el Bar Engracia, donde los agentes, tras advertir la existencia de una inminente transacción mediante las escuchas telefónicas, organizan un operativo mediante el cual observan como Jose Daniel, acompañado de su novia, se dirige al citado establecimiento donde contacta con Sebastián, con el que ya había mantenido conversaciones telefónicas, no solo ese día, sino también el 14 y 15 de Enero en donde Jose Daniel le decía que estaba con un colega y ya le comentó el chollo, y Sebastián le pedía que le reservase, y así lo narran los agentes nº NUM027, NUM028 y NUM029, quienes tras observar como contactaban e inmediatamente Jose Daniel abandonaba el lugar, Sebastián se quedaba en el interior jugando a la máquina tragaperras hasta que finalmente sale y es interceptado por los agentes, ocupándosele bajo un gorro, 3 bolsitas, dos de cocaína y una de MDMA, folios 131 y siguientes, señalando el agente nº NUM028 que Sebastián normalmente tenía bolsas de medio gramo, y ese día llevaba 10 gr. en una bolsa, lo que además del contacto previo evidenciaba que lo acababa de recibir. Son también harto elocuentes las conversaciones que tras la interceptación de la droga mantiene Sebastián con Jose Daniel, para que interceda frente a un tercero, llegando a admitir cuando es interceptado por agentes el día 2 de Junio en la N-VI que no le van a encontrar nada, que venía de Coruña de saldar una deuda de cocaína con un gitano. Esta afirmación está vinculada con las conversaciones de Carlos Antonio con Jose Daniel, que obran en autos datadas el 16 de Mayo de 2.014 en adelante.
Y finalmente corrobora esa participación en la venta y distribución de cocaína por parte de Jose Daniel, la declaración de Sebastián, quien refiere a presencia letrada ante la fuerza actuante, folio 1.095, que Jose Daniel le vende hachis y a veces cocaína, ratificándose en la fase de instrucción, e introduciendo su declaración en el plenario vía art 730 de la L.E.Cr. por resultar ilocalizable. Alega la defensa de Jose Daniel que se quiebra el principio de contradicción toda vez que a la declaración de Sebastián no asistió la defensa del acusado. Hay que partir de la premisa de que al acusado se le había nombrado letrado para tomarle declaración, pero no había hecho designación de Procurador ni de Letrado, lo que efectuó con posterioridad a esa toma de declaración de Sebastián. La STS de 16 de Octubre de 2.019, con cita de Jurisprudencia europea, recoge supuestos en los que son válidas las declaraciones prestadas en fase sumarial sin cubrir las garantías de contradicción, y en base a tal resolución, en el presente caso la declaración de Sebastián ante el Juez Instructor ratificándose en los ya manifestado ante la fuerza actuante a presencia de letrado, aún cuando no se hayan cubierto las garantías de contradicción en la fase sumarial, pues no compareció el Letrado de su defensa, tiene valor probatorio, pues lo cierto es que no se alza como prueba incriminatoria única, sino que se limita a corroborar lo ya observado y manifestado con respeto al derecho de contradicción, por los agentes intervinientes en el operativo de venta en el Bar Engracia. Es por lo expuesto que ese testimonio puede ser valorado sin quiebra del derecho de defensa de Jose Daniel.
La Sala, concluye por tanto con la participación de todos los acusados en labores de venta y distribución de sustancias tóxicas, incluidas, aquellas que causan grave daño a la salud, como la cocaína.
De igual modo ha quedado acreditada la tenencia por parte del acusado Carlos Antonio de armas prohibidas, por haber sido modificadas, y de una pistola semiautomática sin licencia ni guía de pertenencia, hechos reconocidos por el propio acusado y adverados por el agente NUM028 que refiere que en el registro de su domicilio encontraron las armas en una caja alojada en un armario, hecho asimismo reconocido por el acusado aún cuando lo justifica en el temor que tenían por un ajuste de cuentas.
Esta circunstancia es apreciada ya por el Mº Fiscal en las modificaciones que introdujo al elevar sus conclusiones a definitivas, y ha sido puesto de relieve por las defensas haciendo alusión incluso la defensa de Carlos Antonio y Victoria el largo tiempo transcurrido para tasar la sustancia incautada. El reconocimiento por todas las partes, excusa a la Sala de abundar más en su fundamentación.
Interesan además las defensas de Carlos María, Carlos Antonio y Segismundo la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada, o simple del art 21.2 por drogadicción de los acusados. Invocan que se trata de una delincuencia funcional, motivada por el consumo de drogas que actúa como factor criminógeno, evidenciando un déficit de voluntad, lo que conllevaría una atenuación, en su caso, de la responsabilidad criminal. Como sustento de sus pretensiones consta al folio 1652, toma de cabello a Segismundo que arroja un resultado positivo a cocaína y cannabis; al folio 1654 un informe toxicológico que señala tras el correspondiente análisis de cabello un resultado positivo a Cocaína de Carlos Antonio, y al folio 1.685 un análisis de cabello de Carlos María, que arroja un resultado positivo en distal y trazas en proximal a Cocaína y trazas en distal a Anfetaminas. Así como informes sobre tal extremo, respecto a los dos primeros al inicio del acto de la vista.
La Sala no tiene dudas sobre la condición de toxicómanos de los tres acusados referidos, pero como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo esta condición no lleva aparejada la aplicación de la atenuante, pero sí podría tener incidencia en trámite de ejecución.
la Jurisprudencia exige una serie de requisitos que resume, entre otras, la STS de 11 de Mayo de 2.017, al disponer que 'La atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas del art 21 del CP se funda en la concurrencia de un doble requisito:
En el presente caso la Sala no estima que alguno de los acusados sea merecedor de la estimación de la atenuante. Aún partiendo de la condición de toxicómanos, avalada incluso en alguno de ellos por los funcionarios de policía, la dinámica que aflora de su conducta por medio de las escuchas telefónicas y de las cantidades incautadas impiden la estimación de la atenuante, pues evidencian que no se trata de ventas a pequeña escala para sufragar la adicción, sino de una verdadera forma de vida en donde manejaban cantidades muy elevadas, así a Carlos María un kilo de hachis y 44 gr. de cocaína y a Segismundo una cantidad próxima a 60 gr. de cocaína, cantidades que evidencian ya el nivel de distribución que manejaban con colaboración entre ellos, desprendiéndose de las conversaciones que Carlos Antonio tenía un amplio ámbito de distribución. En estos supuestos, la Sala, siguiendo la doctrina Jurisprudencial, estima que no es apreciable la atenuante, aún reconociendo la condición de toxicómanos de los acusados que la peticionan.
Interesa asimismo la defensa de Carlos Antonio la estimación de la atenuante de miedo insuperable respecto a la tenencia ilícita de armas. La Sala, atendida la prueba practicada, estima que es de aplicación como mera atenuante, pues consta en autos referida la situación de temor, con visos de realidad, de un posible atentado hacia la vida de su esposa Victoria, extremo no solo narrado por los acusados, sino adverado por los agentes que depusieron en el plenario y recogido también en autos, en donde al folio 268 se informa que Carlos Antonio apenas sale de su domicilio por temor a las amenazas que sufrían por parte de otro clan gitano. Es por lo expuesto que concurre la atenuante del art 21.1 en relación con el art 20.6 del C.P.
A Victoria la pena de 1 año y 9 meses de Prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.466,14 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días de privación de libertad, en atención a su menor participación en los hechos.
A Jose Daniel la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.757,56 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días de privación de libertad, en atención a la situación mantenida en el tiempo por parte de los acusados y al manejo de importantes cantidades de sustancias tóxicas.
A Carlos Antonio por el delito de tenencia ilícita de armas en concurso con tenencia de armas prohibidas la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena que interesaba el Mº Fiscal tras la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas por encontrarse ya en su grado mínimo y no estimar que por las dilaciones haya de rebajarse dos grados.
La jurisprudencia ha entendido que en los casos de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1C.P., se puede no aplicar el artículo 564, dado que existe un delito único, absorbido por la infracción más castigada, que es la del artículo 563, puesto que 'única es la desobediencia a las normas administrativas sobre el control de las armas de fuego que ponga en riesgo la seguridad de la comunidad social'.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos de condenar y condenamos a Carlos María, Carlos Antonio, Victoria, Apolonio, Segismundo, Jose Daniel y Luis Carlos, como autores criminalmente responsables de
Asimismo debemos de condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de delito de tenencia de armas prohibidas en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y la atenuante de miedo insuperable, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Costas por partes iguales.
Procede el comiso de las armas incautadas, comiso de sustancias y dinero intervenidos, con sujeción a los arts 127 y 374 del C.P. Comiso asimismo de demás efectos intervenidos a disposición del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas previsto en la Ley 17/2003.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.