Sentencia Penal Nº 135/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 24/2017 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00135/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

ROLLO: 24/2017

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2449/2013

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 2 de A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.:

Presidenta

Dª. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

Ilmos/as Magistrados/as

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

Dª. ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del XDO. INSTRUCIÓN N. 2 de A CORUÑA, por delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, seguido contra Leoncio, con DNI NUM000, hijo de Lucio y de Salvadora, nacido en Ponteceso (A Coruña) el NUM001/1962, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Pérez y defendido por la Letrada Sra. Ferreiro Viña; Valentina, con NIE NUM002, hija de Paulino y de Visitacion, nacida en Galati (Rumanía) el día NUM003/1983, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. García Serrano y defendida por el Letrado Sr. Romero Valbuena; Bernarda, con DNI NUM004, hija de Santos y de Adoracion, nacida en A Coruña, el día NUM005/2072, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Graíño Ordóñez, y defendida por la Letrada Sra. Merlo Varela; Araceli, con DNI NUM006, hija de Jose Luis y Begoña, nacida en A Coruña el día NUM007/1974, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Espasandín Barreiro y defendida por la Letrada Sra. Abella Aguiar; y contra las personas jurídicas PELUQUERIA Y ESTETICA GLAMOUR SL(NIF número B 70187448), SIRELIA SL, (NIF número B 70312863), ROCANOR SL(NIF número B 15420094), NOREYBA SOLUTION SL(NIF número B 70330691), TORGAL 2012 SL(NIF número B 70356472), LA ESTRELLA MAYOR SL(NIF número B 70230123), TREBOL SOLUTION SL(NIF número B 13541255), Gabriela, con- sinantecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momentohabiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ELENA FERNANDA PASTOR NOVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 4 de julio de 2016, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral los pasados días 25 y 26 de octubre de 2021, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos (es más favorable para los acusados la aplicación de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 diciembre que entró en vigor el 17 de enero, al ampliar a 4 años el período de cómputo por un único delito) de un DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL de los artículos 307 bis 1. a) (cuantía defraudada exceda de 120.000 euros) y c) (utilización de personas jurídicas interpuestas). 2 (remisión al artículo 307). Y subsidiariamente un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del 257. 1. 2°) y 3) (obligación que se trate de eludir de derecho público) y 6 ( art 250.5°, valor superior a 50.000 euros) del Código Penal, redacción vigente a fecha de los hechos, y por tanto anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

Solicitó que respecto de Bernarda le sea de aplicación la atenuación prevista en el artículo 307.5 del Código Penal (colaboración activa para la obtención de pruebas y el esclarecimiento de los hechos), introducido por la LO 7/2012.

Consideró como personas responsables de la anterior infracción a:

> Leoncio ( artículo 28 y 31 del Código Penal).

> Bernarda, Araceli y Valentina cooperadoras necesarias de los delitos cometidos por Leoncio ( artículo 28 b) del Código Penal), y solicita que se les aplique en cuanto al delito de defraudación a la Seguridad Social lo dispuesto en el artículo 65. 3 del Código Penal).

> Las personas jurídicas Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2012 SL las considera autoras del delito de defraudación de la Seguridad Social ( artículos 31 bis y 310 bis), o en su caso de insolvencia punible ( artículos 31 bis y 261 bis del Código Penal).

No les aprecia hechos que sean constitutivos de circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal, salvo si se opta por la calificación subsidiaria de insolvencia punible, en cuyo caso considera que concurre en Bernarda la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal.

En consecuencia solicita que se proceda a imponer a los acusados las siguientes penas:

> A Leoncio por el delito de fraude a la Seguridad Social 5 AÑOS Y 6 MES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL QUINTUPLO de la cuantía defraudada que se concreta en 2.040.150,45 euros. Así mismo se le impondrá como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 7 AÑOS ( artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible se pide la imposición de las penas de 5 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 30 del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DE 23 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 50 EUROS.

> A Bernarda como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en los artículos 307. 5 y 65.3 del Código Penal (rebaja en 2 grados la pena prevista) las penas de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL TANTO de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de Rocanor SL que se concreta (folio 557) en 4.669,79 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días en caso de impago. Así mismo se le impondrá como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 1 AÑO Y 6 MESES (artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible, con la atenuante muy cualificada de confesión (tampoco se le aplicaría la agravación del artículo 257.4) se pide la imposición de las penas de 9 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.20 y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

> A Araceli como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal las penas de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.20 y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL DOBLE de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de las sociedades que figuran en el escrito de acusación que se concreta en 794.864,26 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses en caso de impago. Así mismo se le impondrá como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 3 AÑOS Y 6 MESES ( artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible, se pide la imposición de las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SQCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 18 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 9 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

> A Valentina como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL DOBLE de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de la sociedad que figura en el escrito de acusación que se concreta en 33.685,66 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago.

Así mismo se le impondrá como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Socia durante el período de 3 AÑOS (artículo 307 bis.3). En el supuesto de que opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible (tampoco se le aplicaría la agravación del artículo 257. 4) se pide la imposición de las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 16 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 9 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

> A Rocanor SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DOBLE de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 504.050,82 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible TRES AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

> A Peluquería y Estética Glamour SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 35.338,06 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

> A La Estrella Mayor SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 22.262,64 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

A Sirelia SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 24.598,34 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS ANOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

> A Noreyba Solution SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 174.928,74 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

> A Trebol Solution SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 33.685,66 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 curos y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

> Y a Torgal 2012 SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 21.195,92 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

COSTAS

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deberán ser abonadas por los acusados ( artículo 123 del Código Penal).

Solicitó que los acusados indemnicen a la Tesorería de la Seguridad Social en las siguientes cantidades, más los recargos e intereses que según la normativa aplicable a la materia se fijen en ejecución de sentencia (al amparo de lo dispuesto en el artículo 307. 6 del Código Penal el órgano encargado de la ejecución deberá recabar el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que exigirán dichas cuantías por el procedimiento administrativo de apremio):

> Leoncio en la suma de 393.626,02 euros.

> Araceli responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con el anterior en la suma de 383.028,06 euros.

> Bernarda responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con Leoncio en la suma de 4.669,79 euros.

> Valentina responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con Leoncio en la suma de 16.842,83 euros.

> Las personas jurídicas acusadas en ese escrito solicitó que respondan solidariamente tanto con Leoncio como con las cooperadoras necesarias en las sumas defraudadas utilizándolas como, instrumento según se desprende de este escrito ( artículo 116. 3 del Código Penal).

-La acusación particular, en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos (es más favorable para los acusados la aplicación de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 diciembre que entró en vigor el 17 de enero, al ampliar a 4 años el período de cómputo por un único delito) de un DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL de los artículos 307 bis 1. a) (cuantía defraudada exceda de 120.000 euros) y c (utilización de personas jurídicas interpuestas); 2 (remisión al artículo 307). Y subsidiariamente un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del 257. 1. 20) y 3 (obligación que se trate de eludir de derecho público) y 6 ( art 250.5° valor superior a 50.000 euros) del Código Penal, redacción vigente a fecha de los hechos, y por tanto anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

Solicitó que respecto de Bernarda le sea de aplicación la atenuación prevista en el artículo 307.5 del Código Penal (colaboración activa para la obtención de pruebas y el esclarecimiento de los hechos), introducido por la LO 7/2012.

Consideró como personas responsables de la anterior infracción a:

- Leoncio ( artículo 28 y 3 del Código Penal).

- Bernarda, Araceli y Valentina como cooperadoras necesarias de los delitos cometidos por Leoncio ( artículo 28 b) del Código Penal), y solicita que se les aplique en cuanto al delito de defraudación a la Seguridad Social lo dispuesto en el artículo 65. 3 del Código Penal).

- Las personas jurídicas Rocanor SL, Peluquería y Estética Glambur SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trébol Solution SL,y Torgal 2012 SL como autoras del delito de defraudación de la Seguridad Social ( artículos 31 bis y 310 bis), o en su casó de insolvencia punible ( artículos 31 bis y 261 bis del Código Penal).

No les aprecia hechos que sean constitutivos de circunstancias atenuares o agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal, salvo si se opta por la calificación subsidiaria de insolvencia punible, en cuyo caso considera que concurre en Bernarda la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4 a del Código Penal.

En consecuencia solicitó se proceda a imponer a los acusados las siguientes penas:

- A Leoncio por el delito de fraude a la Seguridad Social 5 AÑOS Y 6 MES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 30 del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL QUÍNTUPLO de la cuantía defraudada que se concreta en la deuda del grupo más la deuda como persona física tiene con la SS, que asciende a 1.566.105,56 euros. Así mismo solicita que se le imponga como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 7 AÑOS ( artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible se pide la imposición de las penas de 5 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3º del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ORGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DE 23 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 50 EUROS.

- A Bernarda como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en los artículos 307. 5 y 65.3 del Código Penal (rebaja en 2 grados la pena prevista) las penas de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3º del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO u OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL TANTO de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de Rocanor SL que se concreta (folio 557) en 4.669,79 euros más la deuda generada en el Régimen General de 1.626 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días en caso de impago. Así mismo solicita que se le imponga como pena la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 1 AÑO Y 6 MESES (artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible, con la atenuante muy cualificada de confesión (tampoco se le aplicaría la agravación del artículo 257.4) se pide la imposición de las penas de 9 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para él DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO u OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

- A Araceli como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal las penas de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO u OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno dé carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL DOBLE de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de las sociedades que figuran en el escrito de acusación que se Concreta en 794.864,26 euros más las deudas generadas con la SS como persona física que asciende a 21.026,84 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses en caso de impago. Así mismo solicita que se le imponga como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 3 AÑOS Y 6 MESES ( artículo 307 bis.3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria, de insolvencia punible, se pide la imposición de las penas de 4 AÑOS DE PRISION con las accesorias legales ( artículo 56.1.20 y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 18 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 9 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

- A Valentina como cooperadora necesaria en el delito de defraudación a la Seguridad Social con aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO, DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U ÓSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y MULTA DEL DOBLE de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de la sociedad que figura en el escrito de acusación que se concreta en 33.685,66 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago. Así mismo solicita que se le imponga como pena la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de 3 AÑOS (artículo 307 bis. 3). En el supuesto de que se opte por la calificación subsidiaria de insolvencia punible ( tampoco se le ap1icaría la agravación del artículo 257.4) se pide la imposición de las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales ( artículo 56.1.2° y 3° del Código Penal) de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO así como a la inhabilitación especial para el EJERCICIO U OSTENTACIÓN DE CARGO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE ÓRGANO SOCIETARIO alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo y MULTA DE 16 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 9 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal.

- A Rocanor SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DOBLE de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 239.074.07 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y articulo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible TRES AÑOS DE MULTA Con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- A Peluquería y Estética Glamour SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 90.762,53 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- A La Estrella Mayor SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 34.052,62 €, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y articulo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria, de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y, al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- A Sírelia SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 18.657,64 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y articulo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- A Noreyba Solution SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 230.657,78 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b)la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- A Trébol Solution SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 28.933,99 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD Si se aplica la calificación subsidiaria de insolvencia punible DOS AÑOS DE MULTA Con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66 último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

- Y a Torgal 2012 SL por el delito de defraudación a la Seguridad Social MULTA DEL DUPLO de la suma defraudada a través de dicha entidad que se concreta en 14.514,09 euros, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y articulo 66, último párrafo, letra b)la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD. Si se aplica la calificación subsidiaría de insolvencia punible DOS ANOS DE MULTA con una cuota diaria de 100 euros y al amparo de lo dispuesto en los artículos 33.7 b) y artículo 66, último párrafo, letra b) la DISOLUCIÓN DE DICHA SOCIEDAD.

Solicitó que se le impongan costas a los acusados.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnicen a la Tesorería de la Seguridad Social en las siguientes cantidades, más los recargos e intereses que según la normativa aplicable a la materia se fijen en ejecución de sentencia (al amparo de lo dispuesto en el artículo 307. 6 del Código Penal el órgano encargado de la ejecución deberá recabar el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que exigirán dichas cuantías por el procedimiento administrativo de apremio):

- Leoncio en la suma de 1.566.105,56 euros, más las cantidades que se generen hasta la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento.

- Araceli responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con el anterior en la suma de 383.028,06, más las cantidades que se generen hasta la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento.

- Bernarda responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con Leoncio en la suma de 4.669,79 euros, más las cantidades que se generen hasta la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento.

- Valentina responderá solidariamente ( artículo 116. 1 y 2 del Código Penal) con Leoncio en la suma de 16.842,83 euros, más las cantidades que se generen hasta la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento.

Las personas jurídicas acusadas en este escrito interesó que respondan solidariamente tanto con Leoncio como con las cooperadoras necesarias en las sumas defraudadas utilizándolas como instrumento según se desprende de este escrito ( artículo 116. 3 del Código Penal).

TERCERO.-En trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal se modificó el escrito de acusación añadiendo un apartado 15 al relato de hechos punibles, retirando la acusación respecto de las personas jurídicas Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2012 SL por considerarlas inimputables y modificó las penas solicitadas en la forma que consta en el escrito que presentó en dicho acto, quedando unido a las actuaciones.

Por su parte la T.G.S.S. también modificó sus conclusiones provisionales en la forma que consta en el escrito que presentó en dicho acto, quedando unido a las actuaciones.

CUARTO.-Por su parte las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 LECR se declaran los siguientes:

Leoncio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2005, ha venido desarrollando (primero en el campo de la construcción y promoción inmobiliaria, y con la crisis de este sector, a partir de los años 2008/2009, en servicios de hostelería, peluquería y estética y comercio) actividades a través de 21 sociedades mercantiles (constituidas alrededor de Grupo Riotorto SL, fijando el centro de operaciones de la casi totalidad de las entidades en la Avenida de Chile número 28 Entresuelo de A Coruña.

Leoncio decidió no abonar las cuotas de la Seguridad Social de parte de los trabajadores de sus empresas, para lo cual, bien valiéndose de entidades ya constituidas o bien constituyendo otras nuevas, puso al frente de ellas a personas interpuestas que simplemente ostentaban la titularidad/administración formal de las mismas, sin ninguna facultad de control y decisión, que seguía en manos del citado Leoncio. No teniendo dichas sociedades ni sus administradores formales patrimonio suficiente para hacer frente a las deudas que se iban a generar con la Seguridad Social, aunque declaraban de forma regular las cotizaciones de los trabajadores, no procedían a su ingreso efectivo en las arcas de la Seguridad Social, con lo que cuando dicho organismo trató de hacer efectivas las deudas a través de los correspondientes procedimientos de apremio las mismas resultaron impagadas en su casi totalidad al no localizarse bienes suficientes titularidad de dichas sociedades y sus administradores que eran personas interpuestas, quedando a salvo de las reclamaciones el verdadero responsable que era Leoncio. Otras maniobras por parte del acusado complementarias de la anterior eran el impago sistemático de las cuotas de los trabajadores pese a existir ingresos a raíz de la actividad a la que se dedicaban, inexistencia de solicitudes de aplazamientos de pago, una gran parte de los ingresos y se hacía a través de una caja fuerte ubicada en la sede real del grupo evitando que los flujos de dinero accedieran al circuito bancario y así fueran detectados, ocultación del verdadero centro de trabajo (no coincidía con el domicilio social de la entidad empleadora), altas y bajas de los mismos trabajadores en diferentes empresas de la trama sin causa justificada etc.

Para el anterior cometido Leoncio convenció a Bernarda (comercial del grupo de empresas Riotorto), Araceli, Gabriela y Valentina, para que asumieran la titularidad/administración formal de las sociedades Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2012 SL con la intención de utilizar dichas entidades para exonerarse del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social que se iban a generar con los trabajadores dados de alta en dichas sociedades.

En escritura pública de 04/06/2009 Bernarda compró al anterior titular todas las participaciones de la sociedad Rocanor SL, ajena al grupo Riotorto y con domicilio social en Carballo, sin actividad entre los años 2005-2008, pasó a ser socia única y administradora y se trasladó el domicilio social a la Avenida de Chile número 24 de A Coruña. En escritura pública de 29/04/2011 (inscrita en el Registro Mercantil el 01/06/2011) Bernarda transmitió todas las Participaciones a Araceli, que pasó a ser socia única y administradora. Rocanor fue declarada en concurso el 02/11/2012 y en el epígrafe de 'construcción de edificios residenciales' dio de alta en la Seguridad Social desde el 16/06/2009 y hasta el 20/12/2012 a 32 trabajadores distintos. En el epígrafe 'peluquería y otros tratamientos de belleza' desde el 09/05/2011 al 16/04/2012 dio de alta a 12 trabajadores distintos. En el epígrafe 'comercio al por menor de productos cosméticos e higiénicos' dio de alta entre el 09/05/2011 y el 20/12/2012 a 6 trabajadores distintos. Y en el epígrafe 'provisión de comidas preparadas para eventos' dio de alta entre el 01/08/2011 hasta el 06/12/2012 a 61 trabajadores distintos.

El 01/06/2011, Leoncio, actuando en nombre y representación de su esposa Noelia, transmitió a Araceli, que actúa en nombre de Rocanor SL, todas las participaciones sociales de la entidad Peluquería y Estética Glamour SL (sociedad constituida el 6/11/2008 por Noelia y Bernarda, transmitiendo sus participaciones Bernarda a Noelia el 28/11/2008; su domicilio social estaba en la Avenida de Chile 28 de A Coruña) pasando a ser Rocanor SL socio único de Peluquería y Estética Glamour SL y se nombra administradora única de la indicada sociedad a Araceli. Entre el 19/11/2008 y el 08/05/2011 se dieron de alta en dicha empresa 60 trabajadores distintos.

La Estrella Mayor SL fue constituida el 02/11/2009 por varias personas, entre ellas Noelia, que se convirtió en socia única y administradora única el 26/01/2010. Se fijó el domicilio social en la avenida de Chile 28. El 01/06/2011, Leoncio, interviniendo en nombre y representación de Noelia transmitió a Araceli, que actuaba en nombre de Rocanor SL, todas las Participaciones sociales, por lo que Rocanor SL pasó a ser socio único y se nombró administradora de La Estrella Mayor a Araceli. Entre el 07/04/2010 y el 14/06/2012 se dieron de alta 13 trabajadores distintos.

Sirelia SL fue constituida el 17/11/2011. Como socia única y administradora figuraba Araceli, fijando su domicilio en la Avenida de Chile 26 de A Coruña. Entre el 18/11/2011 y el 08/06/2012 dio de alta a 24 trabajadores distintos.

Noreyba Solution SL fue constituida el 25/04/2011 figurando como socia y administradora única Araceli, fijando como domicilio la Avenida de Chile 16. El 25/05/2012 Araceli otorgó poder general a favor de Leoncio. En la actividad de 'establecimiento de bebidas' entre el 11/06/2012 y el 04/06/2013 estuvieron dados de alta 16 trabajadores distintos.

Trebol Solution SL fue constituida el 19/07/2012 por Valentina y Leoncio que intervino en nombre y representación de Araceli, nombrándose administradoras solidarias a las dos socias fundadoras y estableciéndose su domicilio en Ciudad Real, aunque sus cotizaciones a la Seguridad Social las presentaba en A Coruña.

Torgal SL fue constituida el 14/12/2012 por Gabriela (declarada rebelde en esta causa), de nacionalidad hondureña, fijándose como domicilio la calle Manuel Azaña número 9 de A Coruña. La administradora única pasó a ser Gabriela entre el 16/01/2013 y el 14/05/2013 tuvo de alta en la seguridad social a 2 trabajadores.

Utilizando el proceder descrito en los puntos anteriores, se generaron las siguientes deudas con la Seguridad Social derivadas del alta de trabajadores que no fueron abonadas, según certificado emitido por la Tesorería de la Seguridad Social unido a las actuaciones:

Desglose por sociedades incluyendo principal, recargos e intereses a fecha de julio de 2015 (excluyendo también el ejercicio 2010 donde existe una deuda con la Seguridad Social cuyo principal es inferior a 120.000 euros)

Rocanor SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDA TOTAL

2011 125.206,11 28.740,95 25.918,03 179.865,09

2012 126.819,3 25.383,87 21.655,9 173.959,17

Peluquería y Estética Glamour SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDATOTAL

2011 17.669,03 4.235,03 4.395,93 26,299,99

La Estrella Mayor SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDA TOTAL

2011 11.131,32 2395,83 2738,17 16.265,32

Sirelia SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDA TOTAL

2011 719,67 159,45 146,54 1025,66

2012 11.579,50 2321,63 2160,82 16.061,95

Noreyba Solution SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDATOTAL

2012 24.354,22 5246,07 3617,13 33.217,42

2013 a partir del plazo de ingreso de febrero 61.857,27 12.426,31 6942,34 81.225,92

2014 1252,88 438,51 105,48 1796,87

Trebol Solution SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDATOTAL

2012 7057,14 1411,43 1040,12 9508,69

2013 a partir del plazo de ingreso de febrero 9785,69 2386,23 1282,81 13.454,73

Torgal 2012 SL

AÑO PRINCIPAL RECARGO INTERESES DEUDA TOTAL

2013 a partir del plazo de ingreso de febrero 10.597,96 2119,61 1239,03 13.956,60

Desglose por años, descontando recargos e intereses (sólo principal):

Año 2011

EMPRESA PRINCIPAL

La Estrella Mayor 11.131,32

Peluquería y Estética Glamour 17.669,03

Sirelia 719,67

Rocanor SL 125.206,11

TOTALES 154.726,13

Año 2012

EMPRESA PRINCIPAL

Trebol Solution SL 7057,14

Noreyba Solution 24.354,22

Sirelia 11.579,50

Rocanor SL 126.819,3

TOTALES 169.819,16

A partir de febrero de 2013 (entrada en vigor el 17/01/2013 de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social):

EMPRESA PRINCIPAL

Trebol Solution SL 9785,68

Torgal 2012 10.597,96

Noreyba Solution 63.110,15

TOTALES 83.493,79

La deuda generada con la Seguridad Social en los ejercicios 2011 a 2014 por medio de las conductas objeto de este escrito asciende a 408.030,08 euros (sin computar recargos ni intereses, sólo el principal) y pese a que se llevaron a cabo procedimientos de apremio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social por las cantidades correspondientes a los períodos indicados en este escrito de acusación, no se logró recuperar ninguna cantidad respecto de Torgal 2012 y Rocanor SL (salvo 277,50 euros por embargos de cuentas bancarias en los años 2011 y 10 12), Peluquería y Estética Glamour SL, Sirelia SL (salvo 11,52 euros por embargo de cuentas). Sí se recuperaron por embargos de cuentas y de devoluciones tributarias 10.550, 81 euros a La Estrella Mayor SL, 283,71 euros a Trébol Solution y 3280,34 a Noreyba Solution (en total se recuperaron 14.403,88 euros). Tras deducir las anteriores sumas, el principal de la deuda con la Seguridad Social asciende a 393.626,02 euros.

Bernarda, en las diligencias practicadas por la Inspección de Trabajo y posteriormente en su declaración judicial, reconoció los hechos en los que había intervenido y aportó datos relevantes que permitieron el descubrimiento de la trama, su funcionamiento y personas implicadas en la misma.

Durante el periodo a que se refieren los hechos de este escrito Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal SL carecían de sustrato real, no consta que tuvieran actividad infraestructura o patrimonio, y solo fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 bis 1.a) y c) del Código Penal en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de Diciembre, que entró en vigor el día 13 de Enero de 2013 ( que se considera más favorable para los acusados al ampliar el periodo de cómputo por un único delito a 4 años) llegándose a tal conclusión tras la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal; habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Con arreglo a una reiterada línea jurisprudencial, emanada tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 31/81, 107/83, 171/84, 761/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96) como del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997, entre otras muchas), el derecho fundamental a la presunción de inocencia en el ámbito penal, amparado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular sino que pertenece al mismo y no al que ejercita la acción penal. Por ello, como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia se afirma que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar este principio, la que reúna las dos condiciones siguientes:

1 -Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2- Que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral si bien ella principalmente de valor indiciario y sobre cuya naturaleza la STS de 12 de Enero de 2017 nos dice:'...para que la llamada prueba indiciaria permita llegar a conclusiones incriminatorias suficientes es preciso que los hechos indicadores o hechos indiciarios-base, sean varios (o uno sólo muy cualificado o concluyente),estén bien acreditados, que viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación y que la inferencia, realizada a partir de aquellos, sea racional y fundada en máximas de experiencia fiables y cuente con motivación suficiente...'.y vaya por delante que buena parte de los hechos declarados probados fueron pacíficamente admitidos por las partes acusadoras y acusadas, limitándose el centro de la discusión a la distinta lectura subjetiva que hacen de algunos de ellos y, fundamentalmente a la cuestión nuclear relativa a quien ostentaba el dominio funcional sobre los hechos y por tanto habría de ser en todo caso la persona que merecería el reproche penal.

No resulta ocioso recordar que el delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307 y 307 bis.1 a ) y c) del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

Como elemento objetivo, la acción u omisión típica de eludir el pago de cuotas de la Seguridad Social exigiendo el tipo agravado que el importe defraudado sea superior a 120.000 euros en el periodo natural de 4 años y como elemento subjetivo, el ánimo de defraudar.

En el supuesto que nos ocupa el elemento objetivo concurre y su existencia está perfectamente acreditada a través de la documental y certificaciones aportadas por la Tesorería general de la Seguridad Social e informe de la inspección de trabajo ratificado en el acto plenario; impago de cuotas que se presenta en todo caso como hecho no controvertido y también consideramos que concurre el elemento subjetivo de aquel tipo penal.

A propósito de dicho elemento subjetivo, como establece la STS de 19 de Noviembre ...Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, 'no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible'.

Por su parte, La STS 657/2017 establece una serie de criterios de los que cabe deducir el ánimo defraudatorio, tales como, a) altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo; b) diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente; c) diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; y d) incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresaria.

También traemos a colación la reciente STS 518/2021, 14 de junio ,que recuerda que '... la conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017 , que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, 'como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión'.

Así como la más reciente STS 3975/2021 de 29 de Octubre que sostiene que ...'el defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias'.

Y esta Sala considera acreditada la concurrencia del elemento subjetivo por el empleo de medios encaminados a hacer posible el impago tratando de encubrirlo, en definitiva, el fraude a la seguridad social y es este fraude el que nos determina a optar por esta calificación frente a la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal y la tesorería general de la Seguridad Social. La prueba practicada revela que no nos hallamos sólo ante un impago deliberado y contumaz de las cotizaciones sino que además concurre el elemento de defraudación que el tipo penal requiere.

Así y para eludir las responsabilidades de pago frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, partiendo de la estructura original del negocio consta acreditado como Leoncio ideó la constitución sucesiva de un entramado de empresas creando unas y utilizando otras que se encontraban descapitalizadas, para el ejercicio de la actividad empresarial que el acusado Leoncio desarrollaba y dirigía al frente de las cuales colocaba como administradores a personas de su confianza y en ejecución de este plan, pese a contar siempre con la misma actividad y básicamente con la misma plantilla de trabajadores, éstos eran dados de alta indistintamente en unas y otras sin justificación alguna por cuanto que seguían desempeñando el mismo trabajo y aun cuando se procedía a declarar los Seguros Sociales correspondientes a las cuotas de sus empleados, conscientemente dejaban de ingresarlas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguían ejerciendo su actividad empresarial . Por otra parte, gran parte de los ingresos no tenían acceso al circuito bancario ya que tanto los ingresos como gastos se hacía en gran medida a través de una caja fuerte única ubicada en las oficinas de la Avda. de Chile de A Coruña, verdadera sede real de la gran mayoría de las empresas del Grupo y todo ello con la finalidad de impedir la localización de sus bienes o de su patrimonio para frustrar la acción recaudadora del ente público, tanto en vía voluntaria como en fase ejecutiva y con ello, la posibilidad del cobro efectivo de la deuda generada.

Ninguna duda albergamos sobre la existencia de esta voluntad estratégicamente dirigida a eludir el pago de las cuotas sociales ya que sobre la mecánica defraudatoria como ya apuntábamos, contamos con una abundante prueba indiciaria que dada la mecánica comisiva aparece como el medio más idóneo para tener por acreditada su comisión. Esto no quiere decir, como explicaba la STS 91/2014, de 7 de febrero ,que se produzca una relajación de las exigencias probatorias, sino el recurso a esta forma de probanza que igualmente puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( artículo 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , artículo 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o artículo 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

No está de más recordar que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio ; 1364/2000, de 8 de septiembre ; 24/2001, de 18 de enero ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 19/2009, de 7 de enero ; 139/2009, de 24 de febrero ; 322/2010, de 5 de abril ; 208/2012, de 16 de marzo ; 690/2013, de 24 de julio ; 481/2014, de 3 de junio ; 43/2015, de 28 de enero ; 45/2017, de 8 de marzo ; o 639/2019 de 19 de diciembre ,entre otras muchas), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En primer lugar indiscutido el impago de las cuotas en las cuantías reflejadas en la relación fáctica de la presente resolución contamos el informe elaborado por la inspección de trabajo- exhaustivo informe revestido de una contundencia tal que le dota una relevancia preponderante por su especial potencia acreditativa- nos aporta datos acreditados absolutamente relevantes cuales son :

-La existencia de una serie de elementos concluyentes que permiten afirmar la existencia de un grupo de empresas integrado por las 23 sociedades a que hace referencia el citado informe.

-tales empresas tienen entre sí vinculaciones societarias.

-las empresas tienen clara unidad de dirección.

-se comprobó por la inspección la existencia de un significativo trasvase de trabajadores entre las 18 empresas del grupo Riotorto que cuentan o contaron en algún momento con la prestación de servicios de trabajadores por cuenta ajena.

-las empresas del Grupo Riotorto contaban con una política de 'caja única.'

-las empresas del grupo tienen claras identidades en cuanto a sus objetos sociales incluso entre las empresas dedicadas a actividades en principio claramente diferenciadas.

- las empresas del grupo tienen también claras identidades en cuanto a sus domicilios sociales.

-Existen claras coincidencias entre los autorizados para efectuar las comunicaciones telemáticas con la Seguridad Social a través del sistema Red de las diferentes empresas del grupo Riotorto.

-El Grupo de empresas Riotorto cuenta en algunas de las sociedades que lo conforman con administradores de derecho aparentes, siendo así que tales sociedades son dirigidas por un único administrador de hecho.

Y dicho informe de fecha 25 de Junio de 2013 (folios 10 a 86 de las actuaciones) ha sido ratificado en el acto plenario por el inspector de trabajo y Seguridad Social Sr. Jose Miguel;

En efecto, el citado inspector manifestó que la actuación inspectora se inició a raíz de una inspección de la entidad Glamour y luego se extendió a otras empresas del grupo Riotorto obrando sus conclusiones después de una exhaustiva recopilación de información a los folios 63 y siguientes.

Y estas son: la creación por Leoncio de un conglomerado de empresas a cuyo frente colocó como socias y administradoras personas allegadas quienes no desempeñaban tareas como tales administradoras, las cuales eran desempeñadas por Leoncio todo ello con la finalidad de defraudar singularmente a la seguridad social alcanzando tal conclusión en base a los siguiente en base a los datos anteriormente referenciados.

Y tal exhaustivo informe ha podido ser objeto de estudio y análisis previo por las partes y ha sido posible su contradicción y aclaración en el acto plenario sin que se haya siquiera aportado informe de parte contradictorio. Recordemos al efecto que se trata de un informe emitido por funcionario público el cual está revestido a priori de las condiciones de objetividad e imparcialidad. Así nuestro más Alto tribunal ya en Sentencia de 31 de enero de 2002 afirmó que 'la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena...'

También podemos traer a colación, la STS 611/2009 de 29 de Mayo que, aunque referida a los inspectores de la agencia tributaria es también extrapolable a los inspectores de trabajo que establece:

'Hemos señalado respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia '....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.

Y la STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2014 (Ponente D. Luciano Varela Castro) avala 'la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal'.

Pero es que además, dicho informe está en plena sintonía tanto con la documental aportada como con la valoración conjunta de la testifical practicada coincidente en una misma dirección y que avala de manera sustancial los extremos más relevantes de aquel informe técnico, corroborando así la tesis defraudatoria.

En primer término el Sr. Juan Miguel al que pudiéramos calificar de 'testigo estrella' por la posición que ostentaba en el organigrama del grupo de empresas, como encargado / coordinador refirió sobre quien ostentaba la jefatura y la unidad de dirección del grupo de empresas que siempre actuaba obedeciendo las ordenes de Leoncio que era quien tenía la capacidad decisoria, limitándose a transmitir lo que el Sr. Leoncio le mandaba.

En este mismo sentido inciden testigos como Agapito quien declaró que Leoncio era quien dirigía Rocanor y también Construcciones Riotorto, siendo Leoncio la persona que tomaba las decisiones; es más incluso aportó un importante dato cual es que Leoncio le ofreció comprar Rocanor y no aceptó. También Mónica que desempeñaba funciones administrativas y que de manera ilustrativa manifestó que 'su jefe jefe' era Leoncio. Igualmente Remedios, trabajadora del negocio de peluquería, que manifestó que la encargada le dijo que Leoncio era su jefe; también Salome, la cual sobre este particular extremo manifestó que a Leoncio se lo presentaron como su jefe ; asimismo Trinidad quien trabajó en grupo Riotorto como limpiadora en Aldeola, refirió que fue Leoncio quien la contrató y llegó a decir que todos los trabajaban allí sabían que Leoncio era el que mandaba; también Adela quien afirmó que el dueño era Leoncio; Amparo, ayudante de cocina en Aldeola, que manifestó que hasta donde ella sabía Leoncio era el dueño del complejo ; Jenaro quien trabajó como cocinero en Aldeola que manifestó que su jefe era Leoncio y en este mismo sentido declararon Caridad y Carolina, trabajadoras ambas de Aldeola.

Y esta función de jefatura es perfectamente compatible con el hecho de que la mayoría de los trabajadores recibieran las ordenes directamente del señor Juan Miguel en cuanto que encargado / coordinador del Grupo de empresas entre cuyas funciones como expresamente manifestó se encontraban las relativas a contabilizar, hablar con los proveedores, hacer pedidos para Aldeola, coordinando todo en el día a día, pero siempre bajo las directrices del Sr. Leoncio.

Y hacemos hincapie en todo ello saliendo al paso de la singular e insólita tesis exculpatoria sostenida por el acusado Leoncio y su defensa. Su afirmación de que había 'alquilado' el negocio percibiendo a cambio una cantidad mensual, sólo podemos calificarla de brindis al sol al estar huérfana de todo tipo de acreditación siquiera indiciaria (ni rastro existe del supuesto contrato de alquiler que dice haber firmado) por lo que merece ser desechada sin mayores razonamientos.

Sobre la existencia de una política de caja común, la testifical también lo refrenda. El Sr. Juan Miguel así lo manifestó en sintonía también, por ejemplo, con las trabajadores de las peluquerías y del negocio de productos de esoterismo quienes manifestaron respecto de la operativa de caja de tales negocios que la recaudación diaria se llevaba por las empleadas o la encargada de estos negocios a las oficinas de Riotorto en la Avda. de Chile y también con lo declarado por Onesimo el cual hizo mención a la caja fuerte muy grande que existía en la Avda de Chile a la que solo accedía el Sr. Juan Miguel.

Sobre el trasvase de trabajadores- que tampoco se cuestiona por las defensas - no sólo hace mención al mismo el Sr. Juan Miguel - operativo al que atribuye una función claramente defraudatoria por miedo al concurso de acreedores o porque ya había muchas deudas y que era Leoncio quien daba la orden de cambiar de cambiarlos de empresa- sino los singulares trabajadores del grupo de empresas que depusieron en el plenario: Así, a título ilustrativo el testigo Onesimo manifestó en el plenario que trabajó para Riotorto entre los años 2011 y 2013 como auxiliar administrativo, que estuvo dado de alta primero en Ricanor y luego en Torgal; Salome manifestó que trabajó en Glamour y después para Rocanor y que no le dieron explicación de porque se cambiaba de empresa ; Trinidad que trabajó para Aldeola como limpiadora en Malpica refirió que no sabía porque se la había cambiado de empresa varias veces que suponía que por motivos fiscales; Adela quien refirió que entre 2011 y 2012 trabajó en Aldeola en Malpica, pero que figuró en Riocesures, en Ricanor ... que la estuvieron cambiando de empresa ; Jose Ignacio, quien manifestó que trabajó como camarero en Aldeola y que se le cambio de empresa manifestando desconocer las razones del cambio ; Onesimo que manifestó que trabajó para Riotorto entre 2011 y 2013 como auxiliar administrativo, y que primero estuvo dado de alta en Rocanor y luego en Tordal; Caridad que manifestó que entre 2011 y 2012 trabajó en Aldeola, que cambió de empresa y no le explicaron las razones del cambio. En todos los supuestos el cambio de empresa no comportó modificación alguna en las condiciones de trabajo, no obedeciendo a más causa que la defraudatoria, extremo que el Sr. Juan Miguel corroboró.

En lo relativo a la existencia de administradoras de derecho que no ostentaban la condición de administradoras de hecho nos remitidos a lo razonado con anterioridad sobre quien ostentaba la jefatura superior del conglomerado de empresas y es un extremo que también corrobora la extensa testifical practicada- algunos testigos incluso llegaron a manifestar que nunca habían visto a la Administradora de la empresa para la que trabajaban.

Así por ejemplo el Sr. Juan Miguel explicitó que en 2011 se adquirió la empresa Rocanor por la única razón de evitar que se embargaran los ingresos de Aldeola; que la coacusada Bernarda realmente no administraba esta empresa; aludió también a que Araceli quien figuraba como administradora en varias sociedades pero que no las gestionaba realmente, aportando un dato relevante: ni Araceli ni Bernarda le habían dado instrucciones sobre como gestionar la empresa.

Por otra parte también las propias coacusadas admitieron que no ejercían la dirección y control de cada una de las sociedades en las que figuraban como administradoras de hecho.

En suma consideramos que la actividad probatoria ha acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal examinado por lo que existe prueba de cargo suficiente para fundar en derecho una sentencia condenatoria.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor material Leoncio en cuanto que sujeto obligado ante la Seguridad Social. Recordemos que se trata de un delito especial o de propia mano, en el que solo puede ostentar la condición de sujeto activo quien se halla ligado por la obligación jurídica frente a la Seguridad Social (por todas, la STS de 30 de abril de 2003 ); esto es, el empresario ( STS 760/1997, de 18 de noviembre ). Pero en estos delitos también cabe la participación de personas extrañas a la relación de pago que une al sujeto activo con la Seguridad Social, según viene admitiendo de forma unánime la Jurisprudencia (aunque en referencia a la defraudación tributaria, que viene a estar construida como el delito hoy estudiado). Así, cualquier persona que no sea la obligada a satisfacer las cuotas correspondientes deberá ser tenido por extraneus y, en consecuencia, como partícipe por otro título, sea como inductor, como cooperador necesario, lo que es más frecuente, o como cómplice.

Tras declararse en el artículo 27 del Código Penal ,que son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices, en su artículo 28 se indica que 'Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.', añadiéndose a continuación que 'También serán considerados autores: (...) b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.'. Estos últimos son los que la doctrina y la jurisprudencia definen como cooperadores necesarios, para distinguirlos de los cómplices.

La responsabilidad de las administradoras Araceli, Bernarda y Valentina se establece por cooperación necesaria, esto es, por conocer y aceptar la operación fraudulenta que se iba a desarrollar, además de por facilitar que con su intervención pudiera llevarse a término. Es decir, su participación no fue meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario, sino que fue determinante para el éxito de la operación,

Como establece la STS 160/2021 de 24 DE Febrero

...'La cooperación se entiende necesaria cuando el solidarizado apoya al ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido ( teoría de la conditio sine qua non), o cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo ( teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso ( teoría del dominio del hecho).

En todo caso, el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, todo a partir de un doble dolo que se manifiesta por conocer que el verdadero autor realizará la acción típica y querer prestar auxilio a sus pretensiones.

Y desde la atención a su contribución al delito, hemos proclamado que los testaferros deben tener la consideración de cooperadores necesarios. Decíamos en nuestra STS 165/2013, de 26 de marzo , que los testaferros o hombres de paja ' es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben de ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos'.

Naturalmente, lo hasta ahora expuesto supone apreciar en todos los encausados el elemento subjetivo requerido en el tipo penal, esto es, el conocimiento de la existencia de la conducta defraudatoria y de su significado y consecuencias. No otra cosa cabe derivar de la concreta actuación de cada uno de los encausados, empezando sin lugar a dudas por Leoncio sujeto activo principal en tanto que era el verdadero empresario encubierto, cuya actuación esta revestida de dolo ; fue quien, para eludir el pago a la Seguridad Social ideó la sucesión de empresas ya descrita, a cuyo fin se prestaron de manera voluntaria, a su requerimiento, las restantes encausadas, desplegando cada uno de ellos una actividad sólo compatible con su cumplido conocimiento de la actuación y fines de Leoncio.

Sobre la voluntaria participación de las acusadas administradoras, frente a sus versiones exculpatorias, no albergamos dudas, desde el momento en que el testigo Agapito manifestó que Leoncio le había hecho propuesta semejante y la había rechazado, sin que ello le comportara ninguna consecuencia laboral o de otra índole. Por otra parte no se ha acreditado que haya habido abuso de situación de necesidad ni una actitud coactiva por parte del acusado principal.

Sobre los papeles desplegados por Bernarda, y Araceli la mera lectura de los actos concretos que ejecutaron en la trama y que consta en la relación fáctica de la presente resolución basta para descartar su consideración como administradoras meramente formales sin intervención en los hechos-(Inverosímil resulta en todo caso la versión de descargo de Araceli, diciendo desconocer incluso que había llegado a estar en la Notaría)y sobre la actuación de Valentina ella misma reconoció que fue nombrada administradora Mancomunada de Trebol Solutions Sl la cual reconoció que trabajaba en un local que Leoncio se presentó allí diciendo que tenía dinero para invertir y que buscaba una persona para su negocio ; que le propuso trabajo en Ciudad Real ; que Leoncio le propuso ir al notario y constituir la sociedad que le dijo que era una de las condiciones para trabajar, y que de hecho estaba al frente del local como encargada y era quien facilitaba a Leoncio periódicamente el efectivo recaudado

El conjunto de actos ejecutados por cada una de ellas reclamaban alguna explicación alternativa mayor, explicación que no proporcionaron en el acto de la vista, en la que se limitaron a decir que no realizaron acto de dirección ni de gestión alguno, lo que permite seguir afirmando que prestaron una contribución necesaria a la ejecución del plan, por lo que son merecedoras de sanción penal como autoras por cooperación necesaria.

La Tesorería General de la Seguridad Social, en su condición de acusación particular, también interesa en solitario, vía artículos 31 bis y 310 bis del Código Penal ,que se establezca la responsabilidad criminal de las personas jurídicas frente a las que formula acusación y ya anunciamos que tal pretensión no puede tener favorable acogida.

Como destaca nuestro más alto tribunal en STS 534/2020 de 22 de Octubre

...'En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la STS nº 154/2016, de 29 de febrero , decíamos que 'el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación 10 JURISPRUDENCIA de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización'. Y, más adelante, se señalaba que 'la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica'. En nuestra STS 668/2017, de 11 de octubre , afirmábamos que 'La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad tuvo un exponente más próximo en la STS 516/2016, 13 de junio . En ella se señala que '... en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter CP ), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad'. (...) Hemos negado la existencia de un extravagante litis consorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio ).' Mas recientemente en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que 'Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , '... la sociedad meramente instrumental, o 'pantalla ', creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante 'consecuencia accesoria' a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento. A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así: 'Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo'.

Meridianamente claro resulta que las entidades Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal SL no tenían más que un mero carácter instrumental en la trama defraudatoria, ni se ha acreditado que tuvieran sustrato verdadero habiendo sido creadas y/o adquiridas sustancialmente para posibilitar la comisión del delito y procurar la impunidad de la actividad delictiva, por lo que, conforme a la Doctrina Jurisprudencial expuesta de lo que se deriva su inimputabilidad, por lo que procede declarar su libre absolución, lo que naturalmente, no excluye su responsabilidad civil ex artículo 120.4º del Código Penal como más adelante razonaremos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas que se peticiona por la defensa de Valentina, decir que su defensa en el trámite de conclusiones definitivas no señala periodos concretos de paralización y que en todo caso este Tribunal va a imponer a las administradoras de hecho la pena inferior ( incluso en dos grados respecto de la señora Bernarda como posteriormente se razonara ) atendiendo como criterio individualizador a su menor participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 65.3 CP de manera que la apreciación de las expresadas dilaciones carecería de sentido práctico, pues a todas luces, la solicitud de su apreciación como muy cualificada es inaceptable. El art. 21.6ª del Código Penal se refiere a las dilaciones extraordinarias para la estimación de la atenuante simple, de manera que la apreciación como muy cualificada, además de reservarse a supuestos excepcionales (dilaciones muy extraordinarias), requiere poner de relieve la concurrencia de un perjuicio especial y atender a la entidad del daño causado ( Sentencias de 27 de diciembre de 2004 , 5 y 14 de noviembre de 2007 ). En ningún momento se protestó ante el órgano judicial la realidad de los períodos de paralización existentes, ni se explicitan por aquella defensa qué concretos perjuicios de carácter muy extraordinario hayan podido seguirse de las dilaciones habidas.

QUINTO.-En cuanto a las penas a imponer, tomamos en consideración que el citado delito agravado de fraude a la Seguridad Social de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 a ) y c) del Código Penal (en la redacción introducida por la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, vigente desde el 17 de enero de 2013), viene castigado con pena de prisión de 2 a 6 años y multa de duplo al séxtuplo de la cuantía defraudada y en base a ello fijamos las penas a imponer de la manera siguiente:

Al encausado Leoncio atendiendo a su mayor grado de participación y control, siendo el verdadero ideólogo de la actuación delictiva declarada probada, a cuyas órdenes actuaban las otras encausadas, teniendo en cuenta el elevado importe conjunto de la cantidad total defraudada, superior al triple de los 120.000 euros que determina la aplicación del subtipo agravado, sin que, a pesar del tiempo transcurrido, se haya efectuado actuación alguna tendente a reparar el evidente perjuicio patrimonial generado a la TGSS y teniendo en cuenta la utilización de personas jurídicas como medio de ocultación, es decir concurriendo no una sino dos de las circunstancias agravatorias enumeradas en el artículo 307 bis CP, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa del duplo de la cantidad defraudada- 816.060,18 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 5 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 bis 3 CP.

A Araceli de conformidad con lo establecido en el artículo 65.3 aplicando la pena inferior en grado por su menor implicación en los hechos, pero teniendo también en cuenta aun así su activa intervención en la actuación fraudulenta diseñada por el encausado Leoncio la pena de 1 año y 6 meses de prisión con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 CP con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa de 198.716,065 euros, correspondiente a la mitad de la cuantía defraudada durante el tiempo que figuró como administradora de las sociedades que figuran en la relación de hechos probados así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 años y 6 meses de conformidad con lo establecido en el artículo 307 bis 3 CP.

A Bernarda en atención no obstante a su también activa intervención en la trama pero teniendo en cuenta su colaboración para el completo esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 307.5 y 65.3 ambos del Código Penal procede imponerle la pena de 8 meses de prisión ( resultante de la rebaja en dos grados de la pena prevista) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa del tanto de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora de Rocanor SL- 4.669,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 CP, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 1 año de conformidad con lo establecido en el artículo 307 bis 3 CP.Y

A Valentina, atendiendo a su relativa menor participación limitando su actuación a la entidad Trebol Solution SL, la pena de 1 año de prisión , resultante de imponer la pena inferior en grado de conformidad con lo establecido en el artículo 65.3 Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo, multa de la mitad de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora - 8421,41 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 años de conformidad con lo establecido en el artículo 307 bis 3 CP.

SEXTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicio, conforme a lo establecido en el artículo 120 del Código Penal.

Es por ello que los acusados deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en las cantidades que a continuación se relacionan más los recargos e intereses según la normativa aplicable a la materia se fijen en ejecución:

Leoncio en la suma adeudada -393.626,02 euros.

Araceli responderá solidariamente con Leoncio en la cantidad de 383.028,06 euros.

Bernarda responderá solidariamente con Leoncio en la cantidad de 4.669,79 euros y

Valentina responderá solidariamente con Leoncio en la cantidad de 16.842,83 euros.

Las personas jurídicas Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, la Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2012 SL conforme a lo establecido en el artículo 120.4º CP responderán subsidiariamente tanto con Leoncio como como con las restantes acusadas como cooperadoras necesarias en las sumas defraudadas.

Conforme a lo establecido en el artículo 307.6 CP, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil se recabará el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que exigirá dichas cantidades por el procedimiento administrativo de apremio.

SEPTIMO.-En sede de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 LECR.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

-Que absolviendo a Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2021 SL, debemos condenar y condenamos a Leoncio a Araceli, A Bernarda Y A Valentina como autores penalmente responsables ( el primero como autor directo y las demás como cooperadoras necesarias ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, DE UN DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL previsto y penado en el artículo 307 bis 1.a) y c) del Código Penal en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de Diciembre a las siguientes penas :

A Leoncio la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa de 816.060,18 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 4 años.

A Araceli la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa de 198.716,065 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 años y 6 meses.

A Bernarda la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo y multa de 4.669,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 1 año.

A Valentina la pena de la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo periodo de tiempo, multa de 8421,41 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 años.

Como responsables civiles, los acusados deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en las cantidades que a continuación se relacionan más los recargos e intereses según la normativa aplicable a la materia se fijen en ejecución de sentencia:

Leoncio en la cantidad de 393.626,02 euros.

Araceli responderá solidariamente con Leoncio en la suma de 383.028,06 euros.

Bernarda responderá solidariamente con Leoncio en la cantidad de 4.669,79 euros y

Valentina responderá solidariamente con Leoncio en la cantidad de 16.842,83 euros.

Las personas jurídicas Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, la Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, Trebol Solution SL y Torgal 2012 SL responderán subsidiariamente tanto con Leoncio como como con las restantes acusadas como cooperadoras necesarias en las sumas defraudadas.

Para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil se recabará el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que exigirá dichas cantidades por el procedimiento administrativo de apremio, todo ello con imposición a los condenados y por partes iguales de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes a las que se les advierte que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.