Sentencia Penal Nº 1350/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10485/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve

En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes, de un lado, Armando , y, de otro, Acusación Particular, Estanislao y José , contra sentencia número 1/2009 dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), con fecha 17/2/2009, en causa Rollo nº 17/2007, dimanante del Sumario nº 1/2007 del Juzgado de Instrucción número 1 de Béjar, seguida contra Armando por Delitos de Homicidio y Hurto, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR, representada por la Procuradora Dña Rosina Montes Agustí y estando dichos recurrentes representados, Armando , por la Procuradora Dña Susana Gómez Castaño, y la Acusación Particular, Estanislao y José , por la Procuradora Dña María Asunción Sánchez González.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Béjar instruyó el Sumario con el número 1/2007 contra Armando por delitos de Homicidio y Hurto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera, Rollo 17/2007) que, con fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia nº 1/2009, que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- El día 20 de agosto de 2006, domingo, Coral , de 44 años de edad, casada y con un hijo menor de edad, sin antecedentes médicos de interés, tal y como era su costumbre, conocida por los vecinos de su lugar de residencia, Cantagallo y por los de otras localidades vecinas, como Puerto de Béjar, hacia las 10,00 horas de la mañana salió a caminar por la antigua carretera N-630, que atraviesa la localidad, haciéndolo esta vez en dirección a Béjar.

SEGUNDO- El acusado Armando , nacido el 13 de julio de 1973, hijo de Ángel y de María, con domicilio en Puerto de Béjar, en casa de sus padres, sin antecedentes penales, con trabajos eventuales en empresas chacineras y estando ocupado el verano de 2.006, en la Escuela Taller que en su localidad de residencia efectuaba obras en el antiguo matadero, en concreto en regar periódicamente el hormigón, ha sido consumidor de sustancias estupefacientes (cannabis y cocaína) desde el año 2011, iniciando en enero de 2.005 un tratamiento de deshabituación en el Servicio de Toxicomanía de Cruz Roja de Salamanca.

En la noche del 19 de Agosto de 2.006, ha cenado con sus padres e hija, y en las primeras horas de la madrugada del domingo día 20, Armando ha pasado la noche de fiesta en al cercana localidad e Béjar, consumiendo bebidas alcohólicas, siendo acompañado por su amigo Juan Ramón ( Braulio ), a que llevó en el coche a su casa próxima al a plaza Mayor de Bajar, hacia las 7,45 horas después de entregarle unos cuchillos con mangos de madera fabricados por el padre de Armando , sin que Juan Ramón pagase cantidad alguna por ellos.

Después de dejar a Juan Ramón , Armando pasó por el lugar conocido como la -Corredera de Bajar y hacia las 9,15 horas entró en el Bar Las Torres de Puerto de Béjar, pidiendo una cajetilla de tabaco, que no pagó, comentando a los dueños del bar que en sé momento se encontraban desayunando que de haberlo sabido les habría traído unos churros, y que venía de fiesta.

Posteriormente se trasladó en su coche Opel Astra rojo, matrícula HI-....-HA hasta un camino próximo a la carretera N-630, y visible desde ésta, situado en las inmediaciones del lugar conocido como "Estanque del Tipo Paco", entre la "Fuente del Cántaro" y el "Camino del Rosal", y por el que tuvo que pasar Coral en su paseo.

TERCERO.- Coral caminó hasta las "Fuentes del Cántaro" lugar próximo a Béjar y distante de Cantagallo 3.780 metros y regresó hacia su pueblo, siendo abordada en lugar no precisado por Armando , que de forma no determinada, ejerció presión suficiente en su cuello como para ocasionarle la muerte.

A continuación Armando colocó a Coral en el asiento delantero derecho del vehículo como si fuera sentada, sujetándola para ello con su brazo derecho y con la cabeza de Coral apoyada en el hombre de Armando . En esta situación Armando condujo en dirección a Béjar, lentamente, el tener que hacerlo sólo con la mano izquierda ya que con la derecho sujetaba a Coral , girando a su izquierda para introducirse a las 10,45 en el "Camino del Rosal", distante de Cantagallo 2.180 metros. Allí oculto a la vista de otras personas, colocó a Coral correctamente con el asiento y la sujetó con el cinturón de seguridad, regresando con el vehículo hasta la antigua carretera N-630, a la que se incorporó y comenzó a circular hacia Puerto de Béjar, pasando por Cantagallo hacia las 11,06 horas.

CUARTO.- Armando llevó el cuerpo de Coral hasta las instalaciones del antiguo matadero de Puerto de Béjar (a 3.500 m. de Antagallo), en esas fechas cerrado por encontrarse los alumnos de la Escuela-Taller de vacaciones, y al disponer de las llaves del mismo, por haber quedado encargado de regar periódicamente el hormigón, manipuló el cuerpo de Coral para trasladarlo a un lugar seguro. Para ello se desplazó paro la carretera que desde Puerto de Béjar conduce hasta la localidad de "La Garganta" (Cáceres) y al llegar al límite de provincia se desvió a la izquierda por una pista forestal que conduce al lugar conocido como "Pozo Serrano" (a unos 1.050 m. de la carretera), dejando el cuerpo de Coral a la izquierda del camino oculto en una zona boscosas con abundantes helechos y castaños.

Previamente Armando despojo a Coral de las joyas que portaba (cinco pulseras, tres anillos, dos cadenas una gargantilla, con colgante y unos pendientes) valorado en 125 euros por su depreciación por el uso, siendo su valor de reposición de 1.083 euros.

QUINTO.- El vehículo rojo de Armando estuvo aparcado junto l Matadero de Puerto de Béjar aproximadamente ente las 14,00 y las 14,30 horas del día 20 de agosto de 2006,y de nuevo fue visto, pero aparcado en dirección contraria, en el mismo lugar hacia las 22,30 horas

Hacia las 20,40 horas del mismo día Armando acudió al Bar Paraíso de Puerto de Béjar, limpio y aseado, en buen estado, aunque algo cansado, siendo invitado a una cerveza por una conocida.

SEXTO.- El día 4 de septiembre de 2006 fue encontrado el cadáver de Coral en el lugar en que había sido depositado, con la cabeza totalmente desfigurada, con ausencia de la dentadura superior e inferior, encontrándose en las proximidades del lugar las zapatillas de la fallecida y restos de su prótesis dental superior.

El mismo día, al reanudarse los trabajos de rehabilitación en el matadero de Puerto e Bajar, una de las trabajadoras al palear un montón de arena encontró la prótesis dental inferior de la fallecido.

En el espacio existente entre el suelo y el piso de la planta del edificio en obras en se encontraron las joyas antes citadas En una taquilla se encontró una navaja con cachas negras y un ancla y en el recinto del matadero una cuerda de escalada con restos de sangre. De las joyas y de la navaja se extrajeron huellas biológicas con el perfil genético de Armando y de Coral y de la cuerda del perfil genético de esta última.

SEPTIMO.- Armando fue detenido el 23 de Agosto de 2.006 permaneciendo desde entonces en prisión provisional. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Armando , 1º. Como autor de un delito consumado de homicidio del art. 138 del C. Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. 2º. Como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del C. Penal a la pena de DOS MESES DE MULTA a razón de 12 euros diarios, con arresto sustitutorio de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Se le condena a abonar a los herederos de la víctima, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de doscientos diecisiete mil quinientos euros (217.500 euros) y al pago de las costas causadas por las acusaciones particulares y popular.

Se le absuelve de los delitos de asesinato, detención ilegal y robo con intimidación, de los que había sido acusado

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que permanecido en prisión por estos mismos hechos.

Se decreta el comiso de los instrumentos y efectos del delito. "

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Armando y la Acusación Particular, Estanislao y José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Por providencia de fecha 7/5/2009, se tuvo por personada y parte recurrida a la Procurador Dña Rosina Montes Agustí en nombre y representación de la ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR.

Cuarto.- Los sendos recursos de casación interpuestos por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes, de un lado, Armando , y, de otro, Acusación Particular, Estanislao y José , se basaron en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

I) Recurso de Armando .

Motivos.

A) PRIMER MOTIVO DE CASACION.- POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL., al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia expresamente consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

B) SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.-POR INFRACCION DE LEY, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse infringido el artículo 138 del Código Penal .

C) TERCER MOTIVO DE CASACION, POR INFRACCION DE LEY, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por su NO APLICACION, el artículo 142.1 del Código Penal , y en relación con él, los artículos 147.1 y 77 del mismo Cuerpo Legal sustantivo.

D) CUARTO MOTIVO DE CASACION, POR INFRACCION DE LEY, al amparo del número primero del artículo 849 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por su NO APLICACION, el artículo 21.6º del Código Penal .

E) QUINTO MOTIVO DEL RECURSO.- POR ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

II) Recurso de la Acusación Particular, Estanislao y José .

Motivos.

PRIMERO.- Se interpone el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha infringido por inaplicación lo dispuesto en el art. 139 del Código Penal , toda vez que a la vista de los hechos declarados probados resulta la comisión de la muerte de la víctima con alevosía, por lo que el delito debe ser calificado como asesinato, con aplicación de la pena establecida en el citado artículo 139 .

SEGUNDO.- De forma subsidiaria se formula el presente motivo, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse apreciado al concurrencia de la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2º del Código Penal y que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y subsidiariamente por la Acusación Popular.

TERCERO.- Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores, se formula el presente motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal .

Quinto.- Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la parte recurrida interesó la admisión del recurso de la Acusación Particular, Estanislao y José , aunque no se adhirió al mismo; la Sala admitió los sendos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3/12/2009.

Fundamentos

RECURSO DE Armando .

1. El motivo primero del recurso planteado por la Defensa de Armando , condenado por un delito de homicidio en la persona de Coral , ha sido deducido al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

La primera faceta que se aduce de esa infracción es el haberse vulnerado el principio in dubio pro reo, por cuanto la sentencia plantea y reconoce dudas en la valoración de la prueba, que ha resuelto en contra del acusado.

Esas dudas aparecen, según el recurso, en la sentencia cuando se dice que "más difícil es distinguir el dolo eventual de la culpa consciente" y que "En el presente caso, descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, todo lo más cabría admitir una muerte por dolo eventual en la que el autor conoce, al presionar el cuello de la víctima, la más que cierta probabilidad de que se produzca el resultado, pero el deseo o sentimiento de que no llegue a producirse, no fue obstáculo para que realizase tal conducta, aceptando tan fatal consecuencia. Es decir, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera, pero no desistió de la acción que lo causó".

2. De las frases que se extraen de los fundamentos jurídicos, la de que"más difícil es distinguir el dolo eventual de la culpa consciente" presenta un claro carácter de consideración dogmática general, que habría o no de ser aplicada al caso tras una ulterior argumentación ad hoc. No planteaba aún duda sobre la realidad del caso.

Las siguientes frases ya son concernidas a la realidad específica del caso. Y, si se afirma tajantemente que han sido descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, tal proposición conduce en lógica gramatical a entenderse el "todo lo más cabría admitir una muerte por dolo eventual" como que el Tribunal ha descartado sin dudas procesales tanto la imprudencia como el dolo directo, inmediato o mediato. Es decir, el Tribunal llega a no dudar sobre la existencia de dolo y, entre las diversas modalidades de ese elemento subjetivo, se decide por la más favorables para el acusado: el dolo eventual, elemento que no exige el desear con agrado el resultado pero sí el aceptar la conducta que se lleva a cabo y su peligrosidad, aunque, como dice sin contradicción la sentencia, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera. Véase la sentencia del 22/5/2008 y las que cita.

3. La segunda faceta del primer motivo viene a centrarse en que el Tribunal, para calificar el hecho, se basa en la existencia de estrangulamiento, apartándose injustificadamente de la prueba pericial médica.

Ciertamente que en el FJ1 de la sentencia se hace mención al estrangulamiento, como muerte ocasionada por las manos por presión en el cuello, y en el hecho probado tercero se dice que el acusado, de forma no determinada, ejerció presión suficiente en su cuello para ocasionarle la muerte.

Conviene, antes de seguir adelante, intercalar la observación de que, según la Real Academia de la Lengua, estrangular significa ahogar oprimiendo el cuello hasta impedir la respiración, o, figuradamente, dificultar o impedir el paso por una vía o conducto, o, en cirugía, interceptar la comunicación de la vasos de una parte del cuerpo por medio de prisión o ligadura.

En el juicio oral dictaminaron cinco médicos, los señores Florentino y Matías , médicos forenses en ejercicio, que intervinieron en la autopsia, y los Sres. Victorio , Anibal y Cosme , especialistas en Medicina Legal, no forenses en ejercicio, sí propuestos por la Defensa del acusado, el último de los cuales se limitó a extremos de sicología o sicopatología. Los médicos forenses habían emitido un informe preliminar supeditado a los resultados de laboratorio dada la ausencia de hallazgos macroscópicos significativos que indicaran, con claridad, una causa inequívocamente cierta de muerte; y en el informe definitivo, tras los exámenes complementarios necesarios realizados por el Instituto Nacional Toxicología y por el Laboratorio Central de la Dirección General de la Guardia Civil, realizaron las siguientes consideraciones:

"No puede establecerse como causa fundamental de la muerte, tras el análisis de las partes que se conservaban del cadáver, descritas en el informe preliminar, un mecanismo traumático externo al cuerpo. En los fragmentos ausentes del mismo podrían haberse encontrado causas suficientes de muerte de etiología traumática, tales como, citando las más probables, una sofocación por obstrucción de vías respiratorias, o bien la sección el paquete vascular de la extremidad superior izquierda.

En las muestras que fue posible obtener y analizar no se encontró nignún dato que justificara una muerte de etiología médico legal natural.

Sin excluir las anteriores consideraciones, estimamos que la causa más probable del fallecimiento es una muerte por inhibición consecuencia de la estimulación refleja sobre el sistema nervioso autónomo que condujo a un fallo circulatorio súbito y fatal. En la etiología de este tipo de muertes se describe, entre otras causas, la apliciación de una fuerza constrictiva sobre el cuello, no necesariamente de gran intensidad, por la presión ejercida sobre los barorreceptores existentes tanto en los senos como en los cuerpos o vaina carotídeos. Está reconcido, además que determinadas situaciones, como el miedo o la aprehensión, pueden actuar aumentando el umbral de sensibilidad del organismo a este mecanismo vagal.

No podemos descartar ni afirmar la existencia de agresión sexual, por el avanzado estado de putrefacción, que provoó la desaparición de parte importante de genitales externos e impidió una posible determinación de lesiones a distancia, necesarias para conseguir el propósito de dicha agresión consiguiendo la inmovilización de la víctima, venciendo su resistencia o acallando sus gritos".

En el juicio oral, los médicos forenses descartaron la muerte natural; consideraron la existencia de acción externa sobre el cuello de la víctima y variación de la presión en los senos carotideos con resultado de muerte por inhibición; presión de baja a media intensidad; y consideraron descartable un ejercicio violento con consecuencias de fracturas.

Los médicos propuestos por la Defensa del acusado dictaminaron que se había objetivado la dilatación del ventrículo izquierdo, la cual es un predisponente de la muerte súbita, que no había dato alguno que reflejara el estrangulamiento, al no existir fracturas óseas, y que la muerte se habría producido por inhibición, sin o casi ninguna intención.

La facultativa de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informó que, en las muestras remitidas a ese Instituto, no se habían podido objetivar lesiones de tipo violento.

Ponderando esos dictámenes, que la sentencia recoge en lo substancial, la Audiencia pudo concluir, sin irracionalidad alguna y sin dejar de atender a la mayor imparcialidad que debe desprenderse de la dedicación de los médicos forenses, que la muerte de Coral se produjo por la presión suficiente ejercida sobre su cuello.

4. Continuando con el examen de la presunción de inocencia hemos de recordar la doctrina jurisprudencial sentada al respecto.

El control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en al ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivada de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otras ciencias. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.l11.2005 , TS.

Y se admite la eficacia de la prueba llamada de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia -sts de 9.5.200 y 12/7/2005, TS- si se dan los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de indicios, salvo que, tratándose de uno, sea de muy fuerte significación.

2. Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión.

3. Que los hechos base estén directamente acreditados.

4. Que la ilación de la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquella irracionalidad.

El Tribunal a quo llama la atención sobre la falta de coherencia en la versión del acusado frente a una pluralidad de indicios acreditados directamente.

La evaluación de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica, según la doctrina jurisprudencial -sentencias de 9.6.1999 y 17.11.2000 - invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio nemo tenetur.

Ha sido probado directamente, a través de las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil y de sus dictámenes acerca de identificación, y del informe de los médicos forenses todos ellos ratificados en el juicio y acompañados de actas, planos, croquis y fotografías, que el 4 de septiembre del 2006 fue encontrado el cadáver de Coral , avanzado el estado de putrefacción, en un lugar conocido como Pozo Serrano, a 1.050 metros de la carretera que conduce desde Puerto de Bejar hasta La Garganta, dentro de una zona boscosa con helechos y castaños.

Y también ha sido acreditado directamente, mediante la declaración hasta en el juicio del marido de Coral que ella salió, próxima las diez de la mañana del 20 de agosto, domingo, de su casa de Cantagallo, y que era frecuente que lo hiciera para pasear por las carreteras cercanas.

Lo que el acusado ha declarado en el juicio es que él no vio a Coral el 20 de agosto o en días sucesivos; que aquel día él había estado de fiesta en Béjar hasta las 9,30 horas y, por hallarse muy borracho, no quiso ir a dormir a su casa de Puerto de Béjar, donde habría de ser visto por su hijo, y se echó a dormir en el antiguo matadero municipal, del que tenía llaves por estar encargado de regar el hormigón en las obras que allí se realizaban, y donde fue despertado hacía las once de la noche.

Contra esa declaración del acusado existe una pluralidad de indicios que se basan, según la sentencia expone detalladamente, en hechos directamente probados.

Recalquemos aquí algunos de ellos:

En dicho edificio del antiguo matadero municipal, el Juzgado, auxiliado por la Guardia Civil, halló, el 25/8/2006 , una cuerda de seguridad con restos biológicos de Coral . Así resulta del acta de registro, las declaraciones de cinco miembros de la Guardia Civil, los cuales figuran en aquella acta, y el dictamen emitido por dos especialistas de la Guardia Civil del departamento de Biología.

El 4/9/2006, operarios que se reintegraban al trabajo en aquel edificio, tras las paralización veraniega, encontraron, dentro de un montón de arena, parte de la prótesis dental de Coral . Así lo han acreditado las declaraciones de aquellos operarios, la de miembros de la Guardia Civil a quienes dieron cuenta, y la del estomatólogo que había implantado la prótesis.

Entre los días 12 y 14/9/2006, especialistas del Departamento de Identificación de la Guardia Civil de Madrid, encontraron en el referido edificio joyas pertenecientes a Coral y que ella llevaba puestas el 20 de agosto. Así lo acreditan las declaraciones de aquellos especialistas y las de la madre de Coral . Además en tres de esas joyas- cadenas de oro y en las cachas de una navaja, también hallada en aquella ocasión, se hallaron perfiles genéticos de Coral y del acusado, según el dictamen de especialistas del Departamento de Biología de la Guardia Civil en Madrid.

5. Atendido lo que hemos extractado, no cabe apreciar irracionalidad en la exposición ilativa de la Audiencia, como tampoco que exista una alternativa que fundadamente haga dudar de la racionalidad de esa exposición.

6. El quinto motivo de la Defensa de Armando ha sido deducido al amparo del art. 849.2ª LECr .

La doctrina de esta Sala en relación al error en la apreciación de la prueba tiene señalada -véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que; a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella acreditación se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas y no inherentes a la literalidad, d) el resultado acredita torio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

Y equipara el informe pericial a los documentos -véanse sentencias de 29/3/2004 y 4/3/2004 , TS- si existe uno solo o varios coincidentes, no so han practicado otros medios probatorios que los desvirtúen, el factum los contradice o los olvida sin explicación razonables.

En el recurso se citan, como elementos de contraste hasta ocho particulares, uno comprendido en el Informe preliminar de autopsia, cinco en el Informe del Servicio de Histopatología del Institución Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, dos en el Informe definitivo de autopsia; comprendidos documentalmente, uno en el informe preliminar de autopista, cinco en el informe del Servicio de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y dos en el informe definitivo de autopsia; más ocho particulares comprendidos en el acta del juicio oral y concernientes a dictámenes periciales.

Ahora bien los particulares documentales aparecen traídos a colación en relación con la causa de la muerte. Y ninguno de ellos contradice en la suficiencia de su literalidad el factum.

Y, en cuento a la prueba pericial médica, documentada a los folios 257 y 258 del acta del juicio oral, ha debido ser, y ha sido, evaluada por la Audiencia detalladamente tomando en cuenta no sólo el contraste entre los diversos informes periciales sino entre ellos y los demás medios probatorios, y llegando a conclusiones sin irracionalidad, como más arriba hemos expuesto.

Nada excluye, tras esa ponderación, que Armando causó la muerte al menos con dolo eventual.

8. En el motivo segundo del recurso de Armando , deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la infracción del art. 138 CP .

Se delimita el fundamento del recurso en que no ha existido dolo sino que la fuerza ejercida sobre el cuello de la víctima debe ser reconducida a un supuesto de muerte por inhibición.

Como venimos exponiendo el factum ha de ser mantenido; y, consiguientemente ahora respetado.

Lo que narra el factum es que Armando , de forma no determinada, ejerció presión suficiente en el cuello de Coral como para ocasionarle la muerte. Arguye el recurso que tal mecanismo debe ser remitido al de muerte por inhibición.

Habida cuenta de la extrema peligrosidad, para la vida, conocida por la generalidad de las personas, de la violencia ejercida sobre el cuello, parte muy sensible del cuerpo humano, vaya o no unida al pavor que ello pueda originar en la persona así violentada, debe concluirse, con la Audiencia, la existencia de al menos un dolo eventual integrante del homicidio. El acusado ha aceptado la conducta que llevaba a cabo y su concreta peligrosidad, hubiese o no preferido que la muerte no se produjera, y así ha querido el hecho letal.

Nos hallamos ante los componentes externos y externos del delito que recoge el art. 138 CP .

No puede sostenerse, ante las circunstancias que rodean el presente caso, que el ataque inicial fuera de tan leve entidad como para que pueda negarse la imputación objetiva por falta de riesgo suficiente. El acusado hubiera podido prestar alguna calificación al respecto y no ha podido hacerlo, sino que ha presentado una coartada de demostrada y absoluta inverosimilitud.

9. El tercer motivo del acusado ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 142.1 en relación con los arts. 147.1 y 77 CP .

Se trataría del concurso ideal previsto en el art. 77 CP entre un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP , por el golpe dado en el cuello, y un homicidio imprudente del art. 142.1 CP , en cuanto a la muerte no querida pero previsible.

Mas, como resulta de lo que venimos exponiendo, no se ha tratado de una mera "preterintencionalidad " solucionable a través del concurso " ideal " entre delito doloso y delito imprudente, sino de un hecho doloso, aunque con dolo eventual en el más benigno de los casos, en toda su extensión.

10. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la no aplicación del art. 21.6ª CP , en relación con que en el factum se expresa que (completamos el relato con alguna oración no comprendida para el recurrente):

"ha sido consumidor de sustancias estupefacientes (cannabis y cocaína) desde el año 2.001, iniciando en enero de 2.005 un tratamiento de deshabituación en el Servicio de Toxicomanía de Cruz Roja de Salamanca.

En la noche del 19 de agosto de 2.006, ha cenado con sus padres e hija, y en las primeras horas de la madrugada del domingo día 20, Armando ha pasado la noche de fiesta en la cercana localidad de Béjar, consumiendo bebidas alcohólicas, siendo acompañado por su amigo Juan Ramón ( Braulio ), al que llevó en el coche a su casa próxima a la Plaza Mayor de Béjar, hacia las 7,45 horas después de entregarle unos cuchillos con mangos de madera fabricada por el padre de Armando , sin que Juan Ramón pagase cantidad alguna por ellos.

Después de dejar a Juan Ramón , Armando pasó por el lugar conocido como la Corredera de Béjar y hace las 9,15 horas entre en el bar Las Torres de Puerto de Béjar, pidiendo una cajetilla de tabaco, que no pagó, comentando a los dueños del bar que en ese momento se encontraban desayunando que de haberlo salido les habría traído unos churros, y que venía de fiesta".

Ha de entenderse que se trata de invocar la analogía con las atenuantes 1ª o 2ª del art. 21 CP . Lo que requeriría que la situación del acusado determinara una significación paralela a la de aquellas atenuantes en orden a la disminución de la imputabilidad.

Desde luego que no consta una patología síquica ajena a la drogadicción y tampoco una crisis de abstinencia relacionable con la naturaleza del delito cometido. Por lo demás, no ha quedado probado directa o indiciariamente que el consumo de drogas incidiera en las funciones intelectuales o volitivas del acusado hasta el punto de disminuirlas trascendentemente respecto al hecho enjuiciado; y, como pone de manifiesto la Audiencia, los trayectos realizados por Armando con su coche no ponen de manifiesto sino que conserva a la conciencia y el dominio de sus actos.

11. Todos los motivos del recurso del acusado han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a ese recurso, e imponérsele las costas de él al recurrente, incluidas las de la Acusación Particular.

RECURSO DE Estanislao Y DE José .

12. El primer motivo de la Acusación Particular, integrada por el padre y el que fuera marido de Coral , ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . , por inaplicación del art. 139 CP , habiendo concurrido la circunstancia de alevosía, integradora del delito de asesinato. Se delimita el fundamento del motivo en la previa situación de vigilancia y acecho y en la forma que se produce la muerte: al abordar Armando a Coral , y ejercer presión suficiente en su cuello como para ocasionarle la muerte.

Sostiene los recurrentes que ello, con el detalle de lo sucedido, implica: a) en orden al elemento normativo de la alevosía, que se trata de un delito contra las personas, b) respecto al " modus operando " y al elemento subjetivo, que las actuaciones estaban encaminadas a eliminar la posibilidad de defensa, y c) en orden al elemento teleológico, que la víctima se encontró en una situación de total indefensión.

Claro está que la presencia de tales elementos, normativo, instrumental, subjetivo teológico, constituiría la circunstancia de alevosía, integradora del asesinato con arreglo al art. 139.1ª CP ; y que la alevosía es compatible con el dolo eventual; véanse las sentencias de 22/10/2009, con abundantes citas, y la del 13/2/2004 , TS.

Mas, aunque en el factum se expresa la dinámica comisiva con el detalle suficiente para afirmarse la existencia del dolo eventual en la manera que hemos más arriba explicado, no se contienen en la narración fáctica mayores detalles acerca de aquella dinámica que permiten aseverar la existencia de un elemento instrumental que constituya la alevosía; a pesar de que tal defecto provenga de la actitud del acusado en el proceso en orden a sus declaraciones, incluida la no localización del cadáver.

En cuanto a la vigilancia previa sobre la víctima y al empleo por la sentencia del término abordar, no presentan en el presente caso significación inequívoca respecto a aquellos elementos y así lo explica la Audiencia.

13. De manera subsidiaria al primer motivo, deduce la Acusación particular, un segundo, también al amparo del art. 849.1º LECr ., por no haberse apreciado la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2ª CP .

La doctrina de esta Sala reputa la circunstancia de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado y señala, para la concurrencia de tal agravante, los siguientes requisitos sentencia sede 30/2/2006 y 14/9/2006 , TS-:

a) Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora.

b) Disminución de las posibilidades de defensa.

c) Aprovechamiento por el agresor del desequilibrio de fuerzas.

d) Que la superioridad no sea inherente al tipo delictivo.

e) No puede dejar de sospecharse que esos elementos concurrieran en el caso enjuiciado; pero la sospecha no puede justificar la apreciación de una circunstancia agravante, que ha de estar tan acreditada como el hecho nuclear.

En el factum no se abarcan precisiones sobre cómo se desarrolló la conducta letal, más allá, insistamos, que para aseverar el dolo eventual. Y, consiguientemente, no cupo apreciar la concurrencia de la agravante que nos ocupa.

14. Con carácter subsidiaria a los dos motivos anteriores la Acusación particular plantea su tercer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por entender infringido lo dispuesto en el art. 66.6º CP .

La pena señalada en el art. 138 CP , para el reo de homicidio se extiende de 10 a 15 años. Y la regla 6ª del art. 66.1 CP establece, para el supuesto de que no concurran agravantes o atenuantes, que se aplicaría la pena en la extensión que resulte adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; esto es a la gravedad de la culpabilidad, entendida en su sentido amplio.

Y la Jurisprudencia viene señalando que, de acuerdo con esa regla, en relación con los arts. 72 CP y 120, 9.3 (proscripción de la arbitrariedad) y 24 (tutela judicial efectiva) CE, el Tribunal debe motivar la última individualización de las penas; sentencia de 13/9/2006 y 7/10/2004 , TS.

En el recurso se hace referencia a que el delincuente actuó guiado por un mero deseo homicida, decidió matar a una persona para satisfacer oscuros deseos, la acción fue premeditada y preparada y fue especialmente grave también la conducta posterior del acusado permitiendo que durante un largo tiempo se mantuviera la angustia y la incertidumbre de los familiares de la víctima.

La Audiencia impone al prisión en diez años, para lo que arguye que "desconociéndose exactamente lo ocurrido y, en concreto, la dinámica comisiva y sin que el hecho de la constatación de que ha existido un homicida pueda supone en sí misma una agravación, ha de imponerse la pena legalmente prevista" en aquella dimensión.

Esa argumentación debe ser aceptada en cuanto concierne a que sólo ha podido ser constatado un dolo eventual. Y en cuanto al resto no se encuentra razón suficientemente fuerte para, en este recurso, que es de limitada casación, apartarse del criterio adoptado por la Audiencia, que conoció en inmediación la personalidad del reo.

15. Todos los motivos del recurso de la Acusación particular han de ser desestimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a ese recurso e imponer sus costas a los recurrentes.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Armando contra la sentencia dictada el 17/2/2009, por la Audiencia Provincial de Salamanca , en proceso sobre homicidio y otros delitos; y se imponen a ese recurrente las costas de su recurso, incluidas las de la Acusación particular.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto la Acusación Particular integrada por Estanislao y José contra aquella sentencia; y se imponen a esos recurrentes las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia PerezT R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.