Sentencia Penal Nº 1350/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 3/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 3/2012 PO

SUMARIO NÚM. 1/12

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 3 de Madrid.

SENTENCIA Nº 1.350 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Decimoséptima

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario 1 de 2.012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, Rollo nº 3/12 PO seguido de oficio por delito de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra Luis , con DNI NUM000 , nacido en Vicente Noble (República Dominicana) NUM001 .93, de 19 años de edad, hijo de Alselina, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 11.07.11 hasta el día de hoy 18.10.12, salvo ulterior comprobación, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado D. Valentín Javier Sebastián Chena.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1° del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 del Código Penal , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Luis , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: por el delito de asesinato, nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Igualmente solicitó que indemnizara a Ezequiel en la cantidad de 6000 euros por las lesiones sufridas y 6000 por las secuelas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las tres cuarenta y cinco horas del día once de julio de dos mil once, Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales se presentó en compañía de otra persona en el domicilio de Ezequiel sito en la CALLE000 , NUM002 , vivienda NUM003 de Madrid, dónde se hallaba con un grupo de amigos jugando una partida de cartas, produciéndose una pelea entre ellos y Maximiliano , lo que provocó que Ezequiel echara a todos de su casa.

Luis y la otra persona se marcharon de la vivienda volviendo ambos más tarde portando la otra persona un arma que disparó contra Ezequiel causándole herida por arma de fuego con entrada a nivel de la 10a costilla en cara posterior de la espalda, que provocó neumotórax y lesión hepática de entre 6 y 8 cm, precisando para su curación intervención quirúrgica urgente con el fin de extraer proyectil. Ezequiel tardó en curar 60 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral son a juicio de este Tribunal insuficientes para estimar acreditada la participación del acusado Luis en los hechos objeto de enjuiciamiento.

No hay duda sobre las lesiones ocasionadas por arma de fuego sobre Ezequiel el día once de julio de dos mil once. Las mismas quedan reflejadas en los distintos partes e informes médicos obrantes en autos (f. 91 a 93, 108 , 196 y 198).

Se trata no obstante de determinar si el acusado Luis tuvo alguna participación en su causación.

Ha quedado acreditado, pues tanto el acusado como todos los testigos que se encontraban en el domicilio de Ezequiel el día de los hechos así lo han afirmado, y así se desprende también del resultado del análisis de residuo de disparo (f. 224 y ss), que el día once de julio de dos mil once Luis acompañó a otra persona hasta el domicilio de Ezequiel donde éste se encontraba jugando a las cartas con unos amigos entre los que se encontraba Maximiliano , alias " Nota ". Igualmente todos coinciden en señalar que en el citado domicilio se produjo una pelea entre Luis , la persona que le acompañaba y " Nota " en la que intervino Ezequiel para que abandonaran el domicilio, marchándose finalmente de la vivienda Luis y su acompañante. También coinciden todos ellos, incluso el propio acusado, en que, más tarde, cuando todos abandonaban el domicilio volvieron al lugar Luis y la otra persona, procediendo ésta última a disparar contra Ezequiel , dando primero un tiro al aire y después un segundo tiro apuntando directamente a Ezequiel al que alcanzó.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no queda acreditado a juicio de este Tribunal cual fue la verdadera participación de Luis en este último momento.

El acusado ha venido manteniendo desde un principio que fue con la otra persona con la intención de disuadirle del ataque que parecía iba a efectuar contra Ezequiel . Y ello es acorde con las manifestaciones que en este punto ha venido realizando Ezequiel a lo largo de la causa y en el acto del Juicio Oral. Así señaló Ezequiel en Comisaría que cuando la persona le disparó, escuchó a Luis decir "quieto quieto". Tal manifestación es corroborada por Maximiliano " Nota " quien en su declaración ante el instructor señaló que a él le dijo Ezequiel que oyó como Luis le decía a la persona que llevaba la pistola que "no lo haga" pero que él no lo escuchó. Y es por primera vez ante el instructor, seis meses después de su declaración ante la policía, cuando Ezequiel , después de confirmar que oyó a alguien decir "quieto, quieto", manifestó que también escuchó decir "dispara". No obstante, en el acto del Juicio Oral al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre este extremo, señaló que él no había manifestado que esa expresión procediera de Luis , que fue un momento de alboroto y no podía decir de quien era la voz. Por el Ministerio Fiscal se solicitó que se leyera su declaración, en concreto el primer párrafo del folio 259, pero tal párrafo lo único que contiene son expresiones totalmente contradictorias, recogiéndose expresamente "...que a Luis le escuchaba por detrás como dijo "dispara", pero no sabe si realmente era Luis , que el dicente no escuchó pisadas, que el declarante escuchó la voz de Luis cuando Raúl le gritó, que está seguro que era Luis quien decía que disparara." Por otra parte, los amigos de Ezequiel , que inicialmente estaban con él cuando llegaron al lugar Luis y su acompañante, señalaron que no oyeron decir nada a Luis , pero no debe olvidarse que todos ellos explicaron que salieron corriendo tras el primer disparo. Por ello no puede afirmarse sin ningún género de dudas que Luis incitara a la otra persona a disparar pues nadie le oyó decir "dispara" antes de que se produjera el primer disparo. Y lo que si manifestó Ezequiel en el acto del Juicio Oral es que antes de disparar oyó decir a Luis "quieto quieto" añadiendo a continuación que después del disparo dijo "no lo hagas" insistiendo en que lo dijo después del disparo, por lo que es muy probable que lo hiciera después del primer disparo y antes del segundo que le hirió.

Por su parte, Apolonio , si bien señaló que vio dos chicos que salían entre dos coches, que entraron en una casa y salieron a continuación, portando uno de ellos un revólver, también señaló que antes oyó gritos y vio gente correr, lo que no concuerda plenamente con lo declarado por Ezequiel y sus amigos en el sentido de que se encontraban junto a la puerta del domicilio de Ezequiel , no iniciándose las carreras hasta después de que se produjera el primer disparo. Expresado en otros términos, Ezequiel y sus amigos no se alejaron del domicilio del primero hasta un segundo momento, cuando Luis y la otra persona volvieron al lugar y esta última efectuó el primer disparo. Nadie antes había corrido ni solo ni en grupo.

Conforme a lo expuesto, este Tribunal no puede llegar a una conclusión clara en torno a la participación de Luis en el ataque que sufrió Ezequiel el día once de julio de dos mil once, surgiendo serias dudas que únicamente pueden resolverse a favor del acusado, procediendo en consecuencia, su libre absolución por delito de asesinato en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Igualmente procede la absolución de Luis del delito de tenencia ilícita de armas por el que era acusado por el Ministerio Fiscal. Se trata de un delito de propia mano que, conforme señala el Tribunal Supremo ( STS 960/2007, de 29 de noviembre ), comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS 1.6.1999 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos que se posea en plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva, en fin, a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS 14.5.1993 ).

En el supuesto de autos, no acreditada la participación del Luis en el delito de asesinato y por tanto en la acción llevada a cabo por su acompañante, la posesión del arma no puede considerarse compartida, ya que el arma que disparó el proyectil que hirió a Ezequiel no solo no fue portada por Luis en momento alguno, sino que fue recogida en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM004 con el que ninguna relación tenía el acusado.

TERCERO.- En caso de absolución, conforme determina el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Luis de los delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas frente al acusado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por ésta nuestra sentencia de la que se unirá testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-