Sentencia Penal Nº 1357/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 1/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Vigésima

ROLLO Nº. 1/2010

SUMARIO Nº. 2/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 5 DE RUBÍ, EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dª. CARMEN DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, la presente causa sumario nº. 2/2009 , rollo nº. 1/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Rubí, exclusivo de violencia doméstica, por los delitos de amenazas, homicidio en grado de tentativa y violencia habitual contra el procesado Agustín , nacido el 14 de febrero de 1959, hijo de Antonio y de Francisca, natural de Ceuta y vecino de Rubí (Barcelona); con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el día 18 de septiembre de 2009 y detenido el 17 de septiembre de 2009, representado por el Procurador D. Carles Telstor Ibarz y defendido por el Letrado D. Joan Castelló Ramos, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Dª. Adelina representada por la Procuradora Carme Calvet Gimeno y asistida de la Letrada Dª. Cristina Cortés Oliva y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Agustín , nacido el 14 de febrero de 1959 en Ceuta, hijo de Antonio y Francisca, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 NUM002 de Rubí, con antecedentes penales por delito de malos tratos en el ámbito familiar y por delito de amenazas en el ámbito familiar derivados de la sentencia de 2 de Marzo de 2010 dictada por el Juez de lo Penal nº. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº. 146/2010 , mantenía desde hacía varios años una relación sentimental con Adelina , habiendo convivido en el referido domicilio durante largas temporadas desde cuatro años antes de los hechos, aunque Adelina en numerosas ocasiones cuando tenía discusiones con el procesado se marchaba de dicho domicilio y se iba a vivir a casa de sus padres, pero terminaba al cabo de un tiempo, a veces meses, volviendo a casa del procesado, realizando Adelina cuando estaba conviviendo con el procesado las compras diarias con dinero que le daba el procesado para la manutención de ambos y para tabaco para él, utilizando en ocasiones la tarjeta VISA del procesado, el cual se la daba para realizar compras, hacer pagos.

En fecha no determinada pero con total seguridad en los dos meses anteriores al 17 de septiembre de 2009, el procesado se encontraba junto a su pareja, Adelina , en el domicilio que compartían sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 , NUM002 de la localidad de Rubí (Barcelona), iniciándose entre ambos una de sus frecuentes discusiones que acabó cuando Agustín , con ánimo de atemorizarla, mientras con una maza de hierro golpeaba repetidamente una cómoda de la habitación hasta destrozarla, dijo a Adelina . "Esto es un aviso, es para que vayas tomando nota, la próxima es para ti".

Sobre las 3.20 horas de la madrugada del 17 de septiembre de 2009 y en el transcurso de una nueva discusión, el procesado, con ánimo de causarle la muerte, asió nuevamente la maza de obra y golpeó con ella en la cabeza de su pareja que, aunque empezó a sangrar copiosamente, consiguió salir corriendo de la vivienda y ser inmediatamente atendida primero por unos vecinos y poco después por personal sanitario.

Se ha probado también que el procesado Agustín fue condenado en la sentencia referida en el inicio de la declaración de Hechos Probados, por haber dado una bofetada y dos puñetazos a Adelina la noche del 4 de Abril de 2009 y por haberle dicho en ocasiones, "el día menos pensado te tiro por la ventana, te voy a quemar, sentencia dictada con la conformidad del acusado de aquel juicio en el que se dictó dicha sentencia.

También se probó que durante la relación sentimental del acusado e Adelina se produjeron varios episodios de violencia del acusado contra Adelina e insultos, cuando discutían y estaban ambos bajo los efectos de los bebidas alcohólicas, presentando Adelina denuncia en algunas de las ocasiones y constando la apertura de numerosas diligencias judiciales en que ella aparece como víctima y él como agresor, entre otras las D. Urgentes Previas 77/06 incoadas el 22 de Mayo de 2006, Diligencias Previas nº. 316/06 iniciadas el 27 de octubre de 2006 y otras que constan al folio 41 de las actuaciones y el Procedimiento Abreviado 146/2010 por los hechos ocurridos el 4 de abril de 2009 que terminó con sentencia condenatoria contra el acusado por delito de amenazas y por delito de malos tratos de fecha 2 de Marzo de 2010 .

A pesar de ello la Sra. Adelina siempre regresaba junto al denunciado, estando pendiente el Sr. Agustín de ser enjuiciado en las Diligencias Urgentes nº. 62/09 obrantes en el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Rubí. Con ello se acreditó que la Sra. Adelina se encontraba en una situación de permanente agresión y en un ambiente en el que vivía en un estado de agresión física o psíquica permanente.

También se probó que el procesado tras golpear el día 17 de septiembre de 2009 y ver a Adelina caída y sangrando en el suelo, llamó inmediatamente a que ella salió del domicilio al teléfono de emergencia 112 informando que había golpeado y agredido a su pareja y pidió asistencia médica para Adelina y lo mismo relató al Mosso d'Esquadra nº. TIP NUM003 , y que entregó la maza con la que golpeó a Adelina a los Agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio del procesado a los pocos minutos de ser avisados.

Asimismo se probó que el procesado fue diagnosticado de trastorno depresivo de la personalidad limite con coeficiente intelectual bajo y enolismo crónico y que el día que golpeó con la maza a Adelina , tanto él como ella habían estado consumiendo varias botellas de vino y varias cervezas, todo lo cual limitaba de modo notable sus facultades volitivas tanto en esos hechos como en los ocurridos uno o dos meses antes y los denunciados con anterioridad que se han hecho constar anteriormente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito a) un DELITO DE AMENAZAS previsto y penado en los artículos 169.2 del Código penal , b) un DELITO de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16.1 y 62 del mismo texto legal.

c) un DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL previsto y penado en el artículo 173.2º del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en los delitos de homicidio intentado y de amenazas, y pidió se le impusieran las penas siguientes: por el delito de a) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años; por el delito b) OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito c) TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código penal deberá imponerse al procesado la pena de no aproximación a la víctima, su domicilio y lugares que frecuente así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se imponga por cada uno de los delitos.

El procesado asumirá las costas procesales, conforme dispone el art. 123 del Código penal , accesorias correspondientes y pago de costas. Y en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada la suma de 1000 euros por las lesiones y 1000 euros por las secuelas.

La acusación particular en igual trámite alegó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:

- VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código penal .

- UN DELITO DE AMENAZAS previsto y penado en el artículo 169.2 del Código penal .

- UN DELITO HOMICIDIO EN TENTATIVA previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16.1 y 62 del mismo texto legal.

De los que en cuanto el procesado concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del C.P . en los delitos de homicidio intentado y de amenazas solicitando imponer al acusado:

- Por el delito establecido en el artículo 173.2 y 3 del Código penal , la pena de TRES AÑOS de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Por el delito establecido en el artículo 169.2 del Código penal , la pena de DOS AÑOS de prisión,con las penas accesorias correspondientes.

- Por el delito establecido en el artículo 138 del Código penal , en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo texto legal, la pena de OCHO AÑOS de prisión, con las penas accesorias correspondientes.

De conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código penal deberá imponerse al procesado la pena de no aproximación a la víctima, su domicilio y lugares que frecuente así como la de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de TRES AÑOS superior a la pena de prisión que se imponga por cada uno de los delitos.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Agustín indemnizará a la Sra. Adelina en la cantidad de 1000 euros por las secuelas que le restan.

TERCERO.- Por su parte la defensa del procesado en igual trámite alegó Agustín mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18 de septiembre de 2009, sobre las 3:20 horas del día 17/09/09, y hallándose en estado de intoxicación plena a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas y de una caja de Gelocatil, golpeó con una maza a Adelina causándole una única lesión leve en la cabeza que precisó tratamiento médico consistente en visita médica, valoración y seguimiento de 12 horas en hospital, pruebas complementarias y 4 puntos de sutura de seda de 2/0, así como el transcurso de 10 días no impeditivos para su curación, quedándole una cicatriz de 6 cm. con punteado de sutura, poco aparente por estar cubierta por el cabello.

Tras golpear a la víctima, el acusado llamó inmediatamente al teléfono de emergencia 112 informando de los hechos y pidiendo ayuda y asistencia médica para la Sra. Adelina , entregando voluntariamente la maza utilizada a los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar.

La madrugada de los hechos el imputado fue tratado en el servicio de urgencias del hospital por taquicardia e hipertensión, estando a la sazón en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta y diagnosticado de un trastorno depresivo con trastorno de la personalidad límite con CI bajo y enolismo crónico, así como politoxicomanía desde el año 1982 al 1997, afectando dichas patologías y su dependencia del alcohol sus capacidades de juicio e inteligencia.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 C.P .

Es autor mi representado Agustín en quien concurre la circunstancia eximente completa del artículo 20.2º CP , o alternativamente, la eximente incompleta del artículo 21.1ª , en relación con el art. 20.2º C.P. más arrepentimiento espontáneo 21.4 solicitando la absolución del procesado y que indemnice éste a la Sra. Adelina en 800 euros por las lesiones y 350 euros por las secuelas igualmente informaron las partes y se oyó al procesado.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de la deliberación del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de amenazas comprendido y penado en el art. 169.2 del Código Penal que tipifica la conducta del que amenazase a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio económico cuando tal amenaza no sea condicional, delito para el que establece una pena de prisión de tres meses a dos años.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo, siendo sus condiciones generales: 1) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho de todos al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, 2) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro 3) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones de causar a otro un mal que constituya algún delito de los enumerados, anunció que debe ser serio, real y perseverante, 4) el anuncio ha de ser de futuro, injusto determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado, según se desprende entre otras de la doctrina jurisprudencial del T.S. en sentencias de 16-4-2003 y 26-2-1999 , 5) se trata de un delito eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actas anteriores o simultáneas y posteriores al hecho material de la amenaza, 6) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego; 7) la penalidad varia según se impongan condiciones o no de los que mayor relativismo presenta por lo que había que atender a las circunstancias concurrentes.

En el presente caso se acreditaron los hechos soporte del delito de amenazas por la testifical de la víctima Adelina la cual fue persistente en la incriminación por cuanto tanto en la declaración en el Juzgado de instrucción, como en la denuncia y en el acto del juicio manifestó que entre uno y dos meses antes del 17 de septiembre de 2009 en una discusión que sostuvo con su pareja, el aquí acusado, éste la dijo: "esto es un aviso, es para que vayas tomando nota, la próxima serás tú", declaración en la que el Tribunal ha dado credibilidad además de por la persistencia en la incriminación por la existencia de datos periféricos objetivos que dotaban de verosimilitud a la declaración de la testigo y víctima, en concreto los daños que constan en el reportaje fotográfico obrante a los folios 261 a 265 que realizó el agente de los Mossos d'Esquadra núm. de TIP NUM004 que en el acto del juicio confirmó que realizó el reportaje y que había una comoda con golpes compatibles con los producidos por una maza y que la comoda era la que se refleja en la fotografía obrante al folio 265 que tenía cuatro golpes.

La intención de atemorizar el acusado a Adelina se deduce claramente de la acción realizada por el procesado que al tiempo que la amenazaba golpeaba con una maza una comoda hasta destrozarla, al tiempo que la decía "esto es un aviso, toma nota, la próxima será para ti".

Por otra parte el anuncio del mal fue serio y persistente para lo que se ha valorado que entre uno o dos meses después el acusado golpeó efectivamente en el domicilio a Adelina con la misma maza y que anteriormente en abril de 2009 además de pegarle una bofetada y unos puñetazos la amenazó con quemarla y tirarla por la ventana, hechos por los que fue condenado con su conformidad en sentencia de dos de marzo de 2010, que obra en el Rollo por testimonio remitido por el Juzgado Penal nº. 3 de Terrassa , que la dictó.

Por otra parte la intención de atemorizar a la víctima por parte del acusado se desprende de la propia literalidad de las palabras que la dirigió en la ocasión.

Por ello se han estimado tales amenazas como graves y se han incardinado en el art. 169.2 del C.P . y no en el art. 171.4 del C.P . que tipifica y pena las amenazas leves a la cónyuge o a la que lo haya sido o a la mujer que tenga o haya tenido una relación de afectividad analóga a la conyugal, aun sin convivencia.

Los hechos declarados son también constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa por cuanto se probó que el acusado Agustín en la madrugada el día 17 de septiembre de 2009 y en el transcurso de una nueva discusión, con ánimo de causarle la muerte asió la maza de hierro a la que se ha hecho referencia, la cual tenía para las obras que realizaba en ocasiones, y golpeó con ella en la cabeza a su pareja Adelina , la cual empezó a sangrar copiosamente, pero a pesar de ello consiguió salir de la vivienda y ser atendida por sus vecinos y por personal sanitario.

Tal agresión fue probada por la propia confesión del acusado en el acto del juicio en el que admitió que "discutió con Adelina , habían bebido mucho y le dio con la maza en la cabeza para que se callara y cuando vio que la salía sangre llamó a la ambulancia y a los Mossos.

También se acreditó por la testifical de la víctima que en el acto del juicio confirmó la versión del acusado que el cabo de un rato de haber salido él de la habitación, sintió un golpe en la cabeza y pensó que el acusado le había dado con la maza.

En consecuencia quedó acreditado el primero de los requisitos o elementos típicos del delito de homicidio, esto es la agresión ilegítima. El segundo elemento típico, consistente en la existencia de dolo o ánimo específico de matar o dolo homicida, que tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima, b) la clase de arma utilizada, c) las zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, d) el número de golpes inferidos, a) las palabras que acompañaron al ataque, e) las circunstancias de lugar y tiempo conexas o concomitantes y g) la entidad y gravedad de las lesiones causadas, y entre los criterios enumerados, que no integran una lista cerrada, ostentan un valor de primer grado la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infringidas ( Sentencia del T.S. 126/2000 de 22 de marzo , 85/2005 de 28 de enero .

En el presente caso el Tribunal deriva la concurrencia de dicho dolo del homicida, directo o al menos eventual sabiéndolo lo que hacía valorando: a) que el instrumento o arma utilizada para la agresión fue una maza de hierro de las que se emplean en las obras, apta para producir la muerte, b) que la zona del cuerpo afectada de la víctima fue la cabeza, donde existen órganos vitales, c) la intensidad del golpe que en este caso se estima fuerte, que produjo una herida inciso contusa parietal temporal importante que dio lugar a que la víctima son sangrara abundantemente para cuya curación precisó tratamiento médico y sutura de la herida que dejó una secuela de seis centímetros de cicatriz con punteado de sutura y 4) los antecedentes de que un mes antes el acusado intimida a su pareja Adelina golpeando con la misma maza una comoda a la que hizo varios agujeros diciéndola, "esto es un aviso, es para que vayas tomando nota, la próxima es para ti, y en abril del mismo año 2009 el acusado amenazó de muerte a Adelina además de agredirla dándole varios puñetazos, hechos por los que fue condenado el acusado, 5) la pericial de los médicos forenses D. Constancio y D. Donato que en el acto del juicio ratificaron sus informes previos, que las lesiones que sufrió Adelina eran compatibles con la versión de los hechos ocurridos que dio ésta y el golpe que recibió con la maza podía causar la muerte.

Los hechos probados también son constitutivos de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar tipificado y penado en el art. 173.2 del Código Penal que castiga al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligadas a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, añadiendo: en el párrafo segundo de ese número 2 "que se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos actos de violencia se perpetren en presencia de menores o tengan lugar en el domicilio común o en el de la víctima y el nº. 3 de dicho artículo que establece que para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados así como a la proximidad temporal de los mismos con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de la comprendida en dicho artículo y de que los actos violentos que hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Dicha interpretación auténtica de la habitualidad se ha visto completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-06-00 y 7-07-00 ) que, prescindiendo de automatismos anteriores que tendían a identificar la habitualidad con los supuestos de al menos tres conductas típicas, por aplicación analógica del art. 94 del C.P . cuando se refiere a los delincuentes habituales, se ha visto en la actualidad superado por la nueva doctrina que identifica el término de la habitualidad con la permanencia en el trato violento, es decir con un ambiente en el que la víctima vive en un estado de agresión permanente, siendo las dos agresiones concretas que se declaran probadas en el presente caso, y la que tuvo lugar el 4 de abril de 2009 que fue objeto de sentencia condenatoria por malos tratos y amenazas la sentencia 2 de marzo de 2010 del Juzgado Penal nº. 3 de Terrassa , junto con otras agresiones posteriores denunciadas y aun no juzgadas, exteriorización de ese permanente estado de violencia inherente al propio espíritu del tipo delictivo, y suficientes por tanto para sustentar un pronunciamiento de condena por dicho delito de violencia habitual, pues además de los hechos violentos en que el acusado ha sido condenado ya por los hechos del 4 de abril de 2009, los del 17 de septiembre de 2009 y las anteriores en uno tres meses antes de ese último día, han existido otras ocasiones en los meses anteriores a septiembre de 2009 en el que el acusado ha producido las contusiones o moratones en Adelina con ocasión de discusiones en el domicilio que han sido vistos por vecinos del inmueble donde tienen el domicilio como la señora Tatiana que en el acto del juicio manifestó que Adelina la dijo en varias ocasiones que se había peleado con Agustín y tenía unos moratones, siendo en aquel tiempo Adelina y Agustín pareja sentimental que vivía en el mismo domicilio y en otro piso del mismo inmueble en que ella vivía y que la vio moratones en tres o cuatro ocasiones y además pudo observar las heridas que tenía Adelina el día 17 de septiembre de 2009 cuando después de ser agredida por Agustín sale de su casa teniendo un boquete en la cabeza del que salía mucha sangre, y que ella cuando Adelina le decía que sufría agresiones por parte del acusado le decía que lo dejara y, aunque Adelina se iba, volvía de nuevo y ella le decía que volvía porque le quería.

El Tribunal ha llegado a la conclusión fáctica que ha declarado probada respecto de este delito por las manifestaciones de Adelina que tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio manifiesta que había sido pareja del acusado desde hacía cerca de 4 años y lo era el 17 de septiembre de 2009, que ella hacía las compras de lo que necesitaban el acusado y ella para la casa, para su alimentación y que para su pago utilizaba una tarjeta VISA del acusado, lo que también fue manifestado por el procesado, por la declaración testifical de la vecina Tatiana que manifestó que en el año 2009 el acusado e Adelina eran pareja sentimental y vivían juntos, que ella hacía la compra y traída comida, sabiéndolo porque la veía muchas veces salir y entrar en la casa del procesado y que Adelina tenía llaves de la casa.

Asimismo el procesado reconoció que eran pareja él e Adelina cuando se lo dijo al médico Forense D. Constancio cuando le reconoció el 18 de septiembre de 2009 cuando le narró que no se acordaba de nada de lo sucedido, que había consumido cuatro botellas de vino y que llamó a los Mossos al ver a su pareja en la escalera con sangre en la cabeza y también cuando llamó al teléfono de emergencia nº. 112 para manifestar lo que había hecho de golpear a Adelina y que solicitaba para ella asistencia sanitaria. Por otra parte el hecho de que Adelina vivía con el procesado sufriendo un estado de permanente agresión se acreditó por haberse probado las agresiones y amenazas del día 4 de abril de 2009, por las que fue condendo en sentencia de marzo de 2010, las amenazas con la maza el mes anterior a los hechos ocurridos el 17 de septiembre de 2009 fecha en que la golpeó con la maza en la cabeza y la lesionó, y en ocasiones anteriores en que fue golpeada Adelina por Agustín que dio lugar a numerosas denuncias, estando alguna en procedimiento pendiente de celebrarse el juicio, respecto de las cuales Tatiana pudo observar varios moratones tres o cuatro veces. En todas las ocasiones es indudable el ánimo del acusado de vulnerar la integridad física de Adelina con lo que concurren todos los elementos de dicho tipo penal y el subtipo agravado de ocurrir los hechos en el domicilio común expresado en el párrafo segundo del nº. 2 del art. 173 del Código Penal .

TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Agustín conforme al art. 28 del C.P . por haber ejecutado directamente los actos integrantes de los mismos, con lo que resulta de las pruebas practicadas y ordenadas en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO.- Concurre en el procesado en todos los delitos la eximente incompleta del art. 21.1 en relación a la 20.1 del C.P . puesto que los médicos forenses D. Constancio y D. Donato informaron que el procesado padecía un trastorno depresivo con trastorno de la personalidad límite con coeficiente intelectual bajo y enolismo crónico con frecuentes consumos de bebidas alcohólicas, que le producen una alteración grave de las capacidades cognitivas y volitiva, añadiendo en el acto del juicio a preguntas del Tribunal que el trastorno de personalidad más el consumo de bebidas alcohólicas se suman los efectos y se potencian, con lo que el Tribunal entiende que el procesado tenía, al tiempo de realizar los hechos sensiblemente mermadas sus facultades cognitivas y volitivas, pero no llegó a tener anuladas tales facultades según el informe de los médicos forenses. Al efecto tiene declarado el Tribunal Supremo que los trastornos de personalidad no se puede discutir ahora que son anomalías o alteraciones psíquicas, sino que literalmente lo son ( STS. 16-11-99 ), que los trastornos de personalidad en general se valoran penalmente como atenuantes analógicas y sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías han sido valorados como eximentes incompletas ( STS. nº. 1363/03 de 22 de Octubre , lo que ratifica en sentencia de 3-12-06 y 7-2-06 en la que se sostiene que estas anomalías, refiriéndose a los trastornos de personalidad, se caracterizan por su variedad y según su intensidad procede apreciarse una eximente incompleta cuando vienen asociados con otras patologías como el alcoholismo crónico, añadiendo la sentencia de 11 de Febrero de 2008 que los trastornos de personalidad pueden incardinarse en la eximente incompleta cuando alcanzan especial afectación a la capacidad de comprensión o a la motivación de la conducta del sujeto y son subsumibles bajo la caracterización de los presupuestos llamados biológicos es la forma legal de imputabilidad cuando tienen carácter grave, equivalente con sus efectos a una psicosis ( STS. 11-2-2008 ).

En el presente caso el Tribunal entiende de aplicación la eximente incompleta dados los informes médico forenses obrantes en autos y cuyo contenido ha sido expuesto y por cuanto a preguntas del Tribunal los médicos forenses en el acto del juicio manifestaron que la interacción entre enolismo crónico y el trastorno que padece el procesado sí que influye y agrava el trastorno. Concurre tal circunstancia en todos los delitos objeto de esta acusación.

También concurre en el procesado en el delito de homicidio intentado la atenuante del nº. 4 del art. 21 del Código Penal de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades por cuanto se probó que inmediatamente de producirse el hecho de golpear el procesado con una maza de hierro en la cabeza a Adelina y verla salir del domicilio muy ensangrentada llamó al teléfono de emergencia nº. 112, lo que se acreditó por la declaración del operador del 112 Fructuoso que en el acto del juicio manifestó que en la madrugada del día 17 de septiembre de 2009 recibió una llamada de un señor que le pedía una ambulancia para su mujer a la que había dado un martillazo en la cabeza y que el procesado dio su nombre completo y apellidos y entonces el declarante activó el protocolo de violencia doméstica, y es en el folio 257 donde consta la transcripción de la conversación con la operadora del 112 y su interlocutor, y que ese era el contenido en la conversación que mantuvo con el procesado. Todo esto también se acreditó por la testifical del Mosso d'Esquadra TIP NUM003 que en el acto del juicio manifestó que coordinó las patrullas y la ambulancia y que él avisó venía del teléfono de emergencia 112, que llamó al domicilio del procesado y habló con él y le dijo que había agredido a su señora, le verificó la dirección y que de la vocalización del procesado parecía que estaba bebido, y también por la testifical del Mosso d'Esquadra TIP NUM005 que en el acto del juicio manifestó que al llegar al lugar de los hechos, que sabían por el aviso de Emergencia vieron en los bajos a la señora que estaban atendiendo, que les avisaron de que un hombre había pegado a su mujer con un martillo, que llamaron a la ambulancia, que el procesado abrió la puerta de su domicilio y les dijo que había dado un martillazo a una mujer y no recordaba si dijo que era su pareja o su mujer.

Se estima de aplicación dicha atenuante porque el tiempo de la efectuar la llamada el procesado al teléfono de emergencias 112 y confesar lo que había ocurrido, no estaba abierto procedimiento judicial alguno y ni siquiera habían comenzado las actuaciones judiciales.

Por otra parte concurre en el delito de homicidio la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del C.P ., que en los delitos que tienen un contenido personal opera como agravante STS. 27-12-91 y 6-7-92 y también concurre en el delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal , por tratarse en ambos casos de delitos de contenido personal.

No se va a apreciar la agravante de reincidencia en el delito de amenazas, a pesar de haber sido condenado el procesado por dicho delito en sentencia de 2 de marzo de 2010 porque al tiempo de ejecutar los hechos aquí enjuiciados de amenazas no había sido aún condenado efectivamente por delito de amenazas y no se postula por ninguna de las acusaciones.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad a imponer: A) por el delito de amenazas graves no condicionales el art. 169.2 establece como pena de prisión de seis a dos años y al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 del C.P . y la agravante de parentesco procede imponer la pena inferior en grado, en este caso la pena de 3 meses a 6 meses de prisión, que es la inferior en grado a la pena establecida en el art. 169.2 , conforme también al art. 68 del C.P ., y procede imponerla en su mitad superior conforme al artículo 66.3 del C.P ., que tendría una duración de 3 meses a 6 meses, estimándose proporcionada la de 5 meses, además de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P . además la pena de prohibición de aproximarse a menos de 400 metros a Adelina , a su domicilio, lugar de trabajo y lugar que frecuente o donde se encuentre por el tiempo de 2 años superior a la pena de prisión impuesta por dicho delito y también de comunicarse con ella por igual plazo por la gravedad de los hechos y la necesidad de protección de la víctima. B) Por el delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación a la del 20.1 del C.P . procede imponer la pena prevista en el art. 138, de 5 a 10 años de prisión, rebajándola en dos grados, uno por tratarse de un delito en grado de tentativa conforme al art. 62 del C.P., no procediendo la rebaja por tal tentativa en dos grados por haberse comenzado la ejecución del delito, y otro grado por la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 del C.P . por aplicación del art. 68 del C.P., con lo que tal rebaja de dos grados la pena a imponer oscila entre 2 años y 6 meses de prisión y 5 años de prisión, y concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante del art. 21.4 del C.P . hay que aplicar en la pena en la extensión procedente compensándolas conforme al art. 66.7 del C.P ., entendiéndose proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de 3 años y cuatro meses de prisión en atención a la relativa poca gravedad de las lesiones que sufrió la víctima. Asimismo se le impondrá la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por aplicación del art. 57 del C.P. las penas de prohibición de acercarse a menos de 400 metros a Adelina , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente o se encuentre por el tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se le va a imponer y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo en atención a la gravedad de los hechos y a la necesidad de protección de la víctima.

C) Por el delito de violencia habitual la pena prevista en el art. 173.2 y párrafo 2 de este artículo es la de prisión de seis meses a tres años en su mitad superior, por ser un subtipo agravado, esto es la pena de 21 meses a 36 meses de prisión, y concurriendo la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 del C.P . procede rebajar en un grado la pena a imponer (art. 68 CP ), que va de 10 meses y 15 días a 21 meses de prisión, entendiéndose proporcionada a la gravedad del delito la pena de 1 año y 4 meses de prisión, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 400 metros a Adelina , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente por el tiempo de tres años más que la pena de prisión que se va a imponer y en atención a la gravedad del hecho y a la necesidad de protección de la víctima la pena de prohibición de comunicarse con la misma por el mismo tiempo.

SEXTO.- Conforme al art. 116 del C.P . toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivan daños y perjuicios, y en este caso existen éstos con lo que procede condenar a Agustín a que indemnice a Adelina en la cantidad de 1000 euros por las lesiones que sufrió y otros 1000 euros por las secuelas que le quedaron, cantidades en la que estaba de acuerdo las acusaciones pública y particular.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 123 del C.P . procede imponer al procesado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín como autor responsable de un delito de amenazas graves, un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, con la concurrencia en todos los delitos de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 del C.P . por padecer trastorno depresivo de la personalidad con coeficiente intelectual bajo y enolismo crónico, con la concurrencia de la agravante de parentesco en el delito de homicidio intentado y en el delito de amenazas y la concurrencia además en el delito de homicidio intentado de la atenuante de confesión de hecho antes de conocer la incoación del procedimiento judicial del art. 21.4 del Código Penal , a las siguientes penas: A) por el delito de amenazas graves las penas de cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 400 metros a Adelina , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente o donde se encuentre por el tiempo de dos años superior a la pena de prisión que se ha impuesto, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo; B) por el delito de homicidio en grado tentativa las penas de prisión de tres años y cuatro meses, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 400 metros a Adelina , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que pernocte o donde se encuentre por el tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se impone y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo; C) Por el delito de violencia habitual las penas de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Adelina a menos de 400 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o que frecuente o en que se encuentre por el tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se ha impuesto y la de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, por el mismo tiempo.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Agustín a que indemnice a Adelina en mil euros por las lesiones que sufría y mil euros por las secuelas que le quedaron, y asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Se decreta el comiso de la maza intervenida a la que se dará del destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.