Sentencia Penal Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 77/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 77/07

PROCEDIMIENTO ORDINARIO: 16/07

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 - MADRID

SENTENCIA NUM: 136

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

DÑA. ANA MARIA PÉREZ MARUGAN

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En Madrid, a 14 de marzo de 2008.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de

Instrucción nº 7 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Ignacio , con Pasaporte Francés

nº NUM000 , mayor de edad, hija de Goulou y de Kemoko, natural de Montreuil (Francia), domiciliada en París (Francia), Place

du DIRECCION000 NUM001 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta

causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Ofelia Seoane Rodríguez y dicha

procesada representada por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Luis Chabaneix, y

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la procesada Ignacio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 ¤, con imposición de costas, y comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

SEGUNDO.- La defensa de la procesada Ignacio, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables, apreciando el concurso de la circunstancia atenuante de arrepentimiento o confesión de hechos contenida en el Código Penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005,8 de febrero de 2006 y 1 de junio de 2007 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por la procesada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

La procesada afirma que ignoraba la naturaleza del objeto transportado, aunque conocía que era algo ilegal. Se trata de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo, que ya desde antíguo (Sentencias de 14 diciembre 1985, 10 abril 1986, 20 noviembre 1990, 23 septiembre 1993, 16 marzo y 30 junio 1994 y 11 de septiembre de 1996 ) había reconocido la aplicabilidad del dolo eventual en el ámbito de los delitos contra la salud pública.

Las sentencias de 16 de octubre de 2000, 5 de mayo, 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004, 14 y 28 de abril, 5 de mayo, 3 de junio, 21 de septiembre, 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005, 20 de enero y 18 de octubre de 2006, 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 aplican en estos supuestos la teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada: incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor a la procesada Ignacio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte de la procesada y la documentación del vuelo; del informe emitido por la UDYCO Central sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por la procesada tanto en la indagatoria (folio 78) como en la vista oral, en cuanto reconoció la realidad del transporte de la sustancia y las condiciones en que recibió dicho encargo; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento (folios 50, 55 y 69) en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza, que fue expresamente aceptado por las partes, y de la declaración prestada también en el juicio por los dos agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos.

Como se dijo, la procesada admitió la realidad de los hechos imputados, lo que suprimió el debate fáctico sobre este punto, ya que la defensa planteó su estrategia en torno al eventual concurso de la atenuante solicitada.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa ha alegado la circunstancia atenuante de arrepentimiento o confesión de hechos contenida en el Código Penal

No puede reconocerse la atenuante de haber confesado la infracción en el reconocimiento ante la Policía, ante el Juez o en el juicio de un hecho que se sabe descubierto o tras la aparición de evidencias (Sentencias de 14 de junio, 29 de septiembre y 4 de octubre de 1993, 24 de junio y 29 de noviembre de 2004, 15 de junio y 23 de diciembre de 2005, 3 y 29 de noviembre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 30 de mayo, 25 de septiembre y 1 de octubre de 2007 ).

Además, la ausencia del elemento cronológico del carácter previo de la confesión al conocimiento de la apertura del procedimiento judicial, impide la estimación de la atenuante ni siquiera con el carácter de atenuante analógica (Sentencia de 15 de abril de 1992 ). Así, se ha rechazado su aplicación analógica en supuestos de confesión ante el Juez (Sentencia de 10 de abril de 1992 ), de declaración de culpabilidad y conformidad con la pena solicitada por el Fiscal (Sentencia de 10 de noviembre de 1992 ).

Tampoco se advierten en la confesión de la acusada las razones de especial utilidad o de notoria relevancia que las sentencias de 11 de junio de 2002, 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006 y 12 de enero de 2007 apreciaron para admitir la atenuante analógica en supuestos de confesión tardía. La pretendida identificación de la persona que explica le vigilaba mientras viajaba en el vuelo difícilmente puede propiciar su localización y eventual detención sin otras informaciones adicionales que permitan mantener la verosimilitud de tal afirmación; sólo se indica que se trata de un nigeriano que vive en Alemania, y se constata además que no coincide el nombre que proporcionó en el momento de la declaración indagatoria con el que ha señalado en la lista de vuelo.

A otra conclusión se podría haber llegado si esta información se hubiera proporcionado a las fuerzas policiales en el propio aeropuerto y a tiempo de la localización de dicha persona.

En todo caso, la atenuante alegada carece de relevancia práctica, en cuanto se decide imponer la pena de nueve años y un día de prisión, en atención a las circunstancias personales de la procesada que puso de relieve el testigo de la defensa en relación a su actual actitud de verdadero y real arrepentimiento. Pese al elevado peso de la sustancia transportada se decide imponer la pena mínima legalmente posible, por las antedichas razones.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 200.000 ¤, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.