Sentencia Penal Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 45/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

P.A. 45/2008

S E N T E N C I A Nº 136/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 14 de noviembre de 2008

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 45/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Ismael , nacido el 12 de marzo de 1952 en Marsella (Francia), hijo de José María y de Luisa, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García Juanes Guerrero, la acusación particular, formulada en nombre de Elena , representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García y asistida del Letrado D. Fernando Luján de Frías y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Moreno Ramos y defendido por el Letrado D. Adolfo Prego de Oliver Puig de la Bellacasa; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, en grado de tentativa, de los artículos 248, 250-2, 16 y 62 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal , Ismael , para el que solicitó la imposición de las penas de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad, previsto en el artículo 396 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.2 del mismo texto normativo, del que era responsable el acusado, Ismael , para el que interesó las penas de un año de prisión y multa de tres meses, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnizara a Elena en la cantidad de 18.030,36 euros, con la responsabilidad civil directa de "NIKUBAR, S.L.".

TERCERO.- La defensa de Ismael , igualmente en sus conclusiones definitivas, pidió la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos que le fueran favorables en Derecho, por no haber cometido delito alguno.

Hechos

El acusado, Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único y director general de la empresa "NIKUBAR, S.L.", que a partir del 15 de noviembre de 2002 pasó a denominarse "AG TECNOWEB, S.L.".

Elena venía prestando sus servicios profesionales en la empresa desde el año 2001, pero el día 31 de octubre de 2002 le fue comunicada la extinción de su contrato de trabajo y se le presentó el documento de saldo y finiquito, que firmó, si bien escribiendo en el mismo las palabras "no conforme".

Al no estar Elena de acuerdo con la liquidación practicada, por entender que se le adeudaban mayores cantidades, por diferencias salariales y plus de nocturnidad, presentó la correspondiente demanda ante la jurisdicción laboral, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, autos 1056/2002.

El día 24 de marzo de 2003 se celebró el oportuno juicio, en el que la parte demandada, "AG TECNOWEB, S.L." aportó en su ramo de prueba documental un documento, designado con el nº 9, aparentemente correspondiente al saldo y finiquito de la demandante, firmado por ella y con la palabra "conforme", que, en realidad, era un documento manipulado, por el acusado o por otra persona a su instancia, en el que la firma se había realizado sobrescribiendo con un rotulador negro sobre una composición fotomecánica previamente incorporada al documento.

Ante las alegaciones sobre la irregularidad del documento, se suspendió el procedimiento, con interrupción del plazo para dictar sentencia, a fin de acreditar la interposición de querella por la falsedad del finiquito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 250.2º y 16 del Código Penal .

El delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían por sí solos diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos (vid. STS 8-11-2003 ).

La agravación específica cotemplada en el artículo 250.2º del Código Penal se justifica porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial, que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias. La peculiaridad de la estafa procesal radica en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada (vid. STS 12-11-2007 ).

Como modalidad agravada de la estafa, la conducta debe cumplir todos los requisitos exigidos para la estafa ordinaria contemplada en el artículo 248.1 del Código Penal , es decir, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error; el perjuicio de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación que debe existir entre estos elementos, añadiéndose la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

Además, es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del juez, que justifica la agravación específica (vid. SSTS de 14-3-02, 7-5-02 y 21-6-2006).

En los hechos enjuiciados se dan todos los elementos del tipo aplicado, pues ha habido un engaño, materializado en la presentación consciente de un documento de finiquito manipulado (elemento de prueba de importancia para acreditar la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda), con el que se pretendía tanto engañar al juzgador sobre el contenido real del documento, como la consecución de un lucro propio en contra de los intereses de la reclamante.

La jurisprudencia se ha venido inclinando por considerar que la consumación se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta (en el sentido de provocadamente injusta por el error desplegado por el agente), por ello, entendemos que aquí el delito no llegó a consumarse y que, consecuentemente, debe apreciarse en grado de tentativa, dado que pese a haber desplegado la actividad necesaria y haber hecho uso de medios idóneos para que se rechazara la reclamación de Elena , el acusado no consiguió finalmente lo que se proponía porque se detectó la falsedad del finiquito y se suspendió el procedimiento.

No apreciamos que el comportamiento examinado pueda subsumirse en el tipo del artículo 396 del Código Penal , tal y como ha interesado la acusación particular, en la medida que dicho precepto no contempla el ánimo de lucro económico que sí forma parte de la estafa procesal, de acuerdo con lo arriba señalado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Ismael por su participación material y voluntaria en los hechos que lo integran.

El vigente Código Penal establece una noción legal de autor en el citado artículo 28, párrafo primero , en el que se dice que: "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento". Es decir, no sólo se contempla la autoría inmediata o directa, sino también la autoría mediata.

La autoría mediata se caracteriza por la intervención de, al menos, dos personas: el autor y aquella otra de la que se sirve como instrumento. La actuación del instrumento no priva de carácter ejecutivo a la conducta del autor mediato, pues el comportamiento ejecutivo del autor consiste en la tarea de servirse de otro como instrumento, tarea que abarca desde el acto inicial que implique poner al otro a su servicio, hasta los subsiguientes que este último lleva a cabo al servicio del primero.

La autoría del acusado debe, por tanto, considerarse mediata, en cuanto que tenía el dominio funcional del hecho y, aun cuando no se haya acreditado que fuera el que personalmente manipuló y aportó el documento para integrarlo en el ramo de prueba, era el máximo responsable de la empresa y el único que, aun valiéndose de otro u otros, tenía capacidad para decidir sobre su presentación en el juicio.

De este modo y, no obstante lo alegado por el Fiscal, no entendemos que sea de aplicación el artículo 31 del Código Penal , en el que se recoge lo que se suele denominar como "actuar por otro" o "en lugar de otro", esto es, aquellos casos en que una persona que actúa en nombre o representación de otra (física o jurídica) realiza los actos propios de un delito especial, pero, de no existir estos preceptos, no podría responder del mismo por no concurrir en él los elementos especiales del citado delito, que sí concurren en la persona en cuyo nombre o representación actúa, presupuestos que no se dan en el delito enjuiciado.

TERCERO.- La responsabilidad de Ismael se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la prueba de cargo se concreta en:

A) El finiquito presentado en el juicio ante el Juzgado de lo Social (folio 120)

B) El informe pericial del Grupo de Documentoscopia de la Brigada de Policía Científica (folios 114 a 119), oportunamente ratificado en el plenario, en el que se describen las manipulaciones efectuadas en el documento.

C) El testimonio del acta de juicio, remitido por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid.

D) Las manifestaciones de Elena y su pareja, Lucio , sobre la adición del "NO CONFORME" al finiquito realmente firmado.

E) El testimonio de las diversas empleados de la empresa, Silvia (responsable del Departamento de Recursos Humanos), Flor (responsable Departamento de Contabilidad) y Amelia (abogada de la empresa) a propósito de su subordinación al acusado, que era quien tomaba todas las decisiones de importancia en la sociedad.

F) Las escrituras sociales (folios 285 a 289) en las que figuraba que Ismael era el administrador único de la empresa.

El acusado ha negado su participación en la alteración del documento o en su aportación como prueba del juicio, aunque ha reconocido su condición de administrador único y director general y, en definitiva, que era la persona que tomaba las decisiones trascendentes en la empresa. Esa pretendida ignorancia de lo acontecido consideramos que no basta para exculparle, ante la mayor entidad de la prueba de cargo, de la que se desprende que era el único que pudo ordenar la manipulación del finiquito y decidir sobre su presentación en el juicio, como una prueba más para la desestimación de la reclamación económica de la trabajadora, lo que, lógicamente redundaba en el consiguiente beneficio patrimonial para la empresa.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la ejecución del delito.

QUINTO.-En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, que se trata de un delito intentado, la ausencia de antecedentes penales, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la gravedad intrínseca de los hechos, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de diez euros (ajustada a los medios económicos del acusado, administrador de una empresa con importante actividad económica) y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , de conformidad con lo preceptuado por los artículos 250, 62, 66 y 56 del Código Penal y habiendo aplicado la pena inferior en un solo grado por la tentativa, dado el importante estado de ejecución del delito.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la indemnización reclamada por la acusación particular, aun cuando los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, es necesario que se acredite la relación de causalidad entre el delito y los daños y perjuicios que se reclaman, lo que aquí no ocurre, pues de la estafa procesal no se deriva perjuicio económico alguno para Elena , cuya reclamación contra la empresa se encuentra pendiente de la reanudación del juicio tras la suspensión por los hechos que provocaron la incoación de las presentes actuaciones.

SÉPTIMO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

La regla general es la de imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998, 22-9-2000 , etc.), características que aquí no se dan.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ismael , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

El condenado vendrá también obligado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.