Sentencia Penal Nº 136/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 335/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00136/2009

Recurso Penal núm 335/09

Juicio rápido. 329/09

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 136/2009

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinos

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 27 de Octubre de dos mil nueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio rápido núm. 329/09-; Recurso Penal núm. 335/2009; Juzgado de lo Penal de Badajoz-1*»], seguida contra los inculpados D. Fidel y D. Juan ; representados por el Procurador de los Tribunales D. HILARIO BUENO FELIPE; Y defendidos por el Letrado D MANUEL DÍAZ SANGUINO; por el delito de «Robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal de Badajoz-1, se dicta sentencia de fecha 1/09/2009 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fidel , como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237, 238.1, 240 y 241.1 , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Juan del delito del que era acusado, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas a Fidel y declaración de oficio de la mitad restante. »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Fidel ; representado por el Procurador de los Tribunales D. HILARIO BUENO FELIPE; Y defendido por el Letrado D MANUEL DÍAZ SANGUINO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 335/2009 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO -Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la representación procesal del condenado por entender: 1) a título de antecedente que el mismo adolece de déficit o trastorno cognitivo y actitud histriónica que debe tener su trascendencia punitiva y 2) por error en la interpretación de la norma que regula la tentativa y del tipo de robo en casa habitada, y de los principios de presunción de inocencia, "in dubio pro reo" y por error en la apreciación de la prueeba.

SEGUNDO.- Cabe iniciar el debate en la alzada por la denunciada vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos", en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juzgadora a quo, para formar su convicción, ha podido tener en cuenta las manifestaciones de la perjudicada Felicisima y las del propio acusado que ha depuesto en el acto del juicio.

Del contenido del acta del juicio, constsa de las testificales practicadas, la existencia de pruebas como para estimar acreditada la participación del acusado en un delito de hurto.

TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

En cualquiera de los casos la juzgadora de instancia ha analizado de forma pormenorizada el testimonio de la víctima Felicisima , valorando tales declaraciones para llegar a la conclusión de que el acusado Fidel intentó comprobar previamente si había alguien en la vivienda para entrar en la misma y desde luego pretendía entrar a robar y por eso, escaló por la ventana pensando que no había nadie, al encontrar las luces de la vivienda apagadas y no contestar nadie al timbre, sale corriendo, cuando le llama la atención la denunciante y desde luego, eso no es, como invoca la defensa, "una especulación de la denunciante" es una conclusión de los indicios expuestos, siendo de inocencia una prueba indiaciaria suficiente para destruir la presunción del acusado.

Dicha conclusión no se le antoja arbitraria a la Sala, estando fundamentada en las reglas de la lógica y de la experiencia por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se alega como tercer motivo del recurso infracción del principio "in dubio pro reo", el recurrente fundamenta dicha petición en que no ha quedado demostrada de forma clara y fehaciente su participación en los hechos.

A este respecto, hemos de decir que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ""in dubio pro reo"". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 )...".

En el presente caso, ha existido actividad probatoria de cargo, consistente en las declaraciones de los testigos y del acusado, que se ha llevado a cabo en el plenario, con las debidas garantías procesales y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el proceso penal y la Juez de lo Penal en cumplimiento de lo prevenido en el art. 741 L.E.Cr ., llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el dubio sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

La invocación del principio "in dubio pro reo" no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S. sólo existe infracción de tal principio cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia (STS28/10/99)

QUINTO.- Aún cuando no se ha formalizado como motivo de apelación, parece desprenderse del escrito que da lugar a la alzada una pretensión de que se estime la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por un supuesto déficit o trastorno cognitivo del apelante.

Cabe destacar que ni en el escrito de defensa (folio 57) ni en el acto del juicio, al elevvar sus conclusiones a definitivas, la defensa llegó a plantear la apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes relacionadas con la supuesta patología padecida por el recurrente.

Por demás, el informe médico-forense practicado concluye la imputabilidad de aquel al no presentar alteraciones de sus facultades volitivas e intelectivas de carácter permanente secundarias al consumo prolongado de drogas tóxicas.

Por ello debe desestimarse el recurso formulado.

SEXTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Fidel ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 1-09-2009 , en el Juicio Rápido nº 329/2009; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­ nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinos; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 30 de Octubre de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.