Sentencia Penal Nº 136/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 146/2009 de 09 de Abril de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación 146/2009

J.R 401/2008

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

D.U núm. 195/2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 9 de abril de 2009.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona con fecha 28 de octubre de 2008 en el procedimiento abreviado seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Se declara probado que Leon (NIE nº NUM000 ) con antecedentes penales no computables, en situación legal en España, sobre las 21:30 horas del día 5 de octubre de 2008, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, entró en la habitación A-101 que se encontraba cerrada y ocupada por Bienvenido del Hotel Festival Village Park, sito en salou (Tarragona), haciendo uso de una llave maestra a la que tuvo acceso por desempeñar el cargo de vigilante de seguridad, e intentó apoderarse del dinero propiedad de Bienvenido , el cual se encontraba en el interior de un bolso que estaba sobre la cama, no pudiendo conseguir su propósito al ser sorprendido por la Sra. Bienvenido que se encontraba en el interior de la habitación"

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Leon (NIE NUM000 ) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tantativa, previsto y penado en los arts. 237, 238.4, 239.2 y último inciso, 241 y 16 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto se alega, como motivo único, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al sostener que la prueba practicada en el plenario resulta insuficiente para enervar dicho principio constitucional. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que de las testificales practicadas y de su propia declaración no puede concluirse que sea el autor de los hechos que se le imputan. Manifiesta que él acudió a la habitación, llamó varias veces a la puerta y nadie le contestó, encontrándose con que la puerta estaba abierta y que había un montón de cosas encima de la cama, pero que él no cogió nada. También considera que la declaración de la víctima en el presente supuesto resulta insuficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia, pues no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotarla de plena fiabilidad, pues no existe dato alguno corroborador de su versión de los hechos ni persistencia en la incriminación. En definitiva, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que es el autor de los hechos que se le imputan. Con carácter subsidiario, interesa que los hechos se califiquen como de falta de hurto, pues entró en la habitación estando la puerta abierta, sin que se interviniera la tarjeta con la que supuestamente se abrió esa puerta. Finalmente, denuncia falta de motivación de la pena impuesta, por lo que considera que debe imponerse la mínima legalmente establecida.

SEGUNDO.- Por las alegaciones efectuadas se observa que se discute la valoración probatoria efectuada por el juzgadora "a quo" sobre la prueba preconstituida consistente en la declaración de la víctima y sobre las manifestaciones vertidas en el acto de juicio tanto por el recurrente, como por el resto de testigos.

Tal y como expone la STS de 24 de febrero de 2009 , en nuestro ordenamiento procesal, por regla general, los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. La prueba testifical por ello debe practicarse también, salvo casos excepcionales a que luego se aludirá, ante la presencia del Tribunal sentenciador, y así el art. 702 de la LECr precisa que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el Tribunal". Y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello".

Se ha dicho, con razón, que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Solo, excepcionalmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el Tribunal juzgador:

A) Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657.3º , que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2 , que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1 de la LECr ).

B) Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española (SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer (art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y b) cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional (SSTC 150/1987, de 1 de octubre; 140/1991 de 20 de junio; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante el segundo de los supuestos anteriormente referidos, pues, en instrucción, por razón del lugar de residencia de la testigo Bienvenido , Reino Unido, pues estaba de vacaciones en España cuando acontecieron los hechos, se practicó dicha testifical con asistencia de intérprete y a presencia del detenido, su letrado y el Ministerio fiscal, haciendo constar expresamente que se practicaba como prueba anticipada por motivos de viaje de la perjudicada, diligencia que se documentó tanto por escrito como en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen y que se introdujo en el acto de juicio oral mediante la reproducción de la grabación, por lo que dicha prueba es apta, inicialmente, para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la testigo referida expuso que se encontraba en la habitación del hotel, en la ducha, cuando escuchó que se abría la puerta y vio que se encendían las luces, oyendo también que se abría una cremallera, por lo que salió de la ducha con albornoz y se encontró al acusado con su bolso, la cartera y el dinero en la mano y que le preguntó que hacía allí y éste le dijo que era el vigilante de seguridad y que había entrado por si tenía algún problema, recriminándole ella que eso no le daba derecho a abrir su cartera y a coger su dinero, estando absolutamente segura de que la puerta de su habitación estaba cerrada. Por otra parte, del Acta de juicio también se desprende que la testigo le contó tanto al director del hotel como a la Guardia Civil, que la puerta estaba cerrada y que ella estaba en la ducha y que fue, al salir del baño, que vio al acusado con su dinero en la mano. Es más, el director del hotel, si bien es cierto que resaltó la buena conducta de su trabajador, también expuso que los encargados de seguridad si ven una puerta abierta únicamente tienen que cerrarla y que el sistema de las tarjetas de las habitaciones la conoce muy bien el acusado, pero que los vigilantes no tienen tarjetas para acceder a las habitaciones y que la tarjeta con la que se enciende la luz es la misma para todas las habitaciones.

Por tanto, la única conclusión razonable, de toda la prueba practicada, es la alcanzada por la juzgadora a quo, pues no existe motivo alguno que justifique que el acusado accediera a la habitación con una tarjeta, pues la puerta estaba cerrada, o que accionara la luz, también con tarjeta, y que se encontrara con el bolso y el dinero de la Sra. Bienvenido en la mano, por lo que sólo puede concluirse que la valoración realizada es la correcta y adecuada pues no resulta arbitraria o injustificada y a ella debe estarse por el principio de inmediación del que esta Sala carece.

Por todo lo expuesto dicho motivo debe desestimarse, al igual que su pretensión de que los hechos se consideren como constitutivos de hurto y no de robo, pues de la prueba practicada resulta evidente que, para acceder a la habitación se utilizó una tarjeta, al igual que para accionar la luz, por lo que, al utilizarse una llave maestra, resulta de aplicación el artículo 238.4º del Código Penal .

TERCERO.- Finalmente, el recurrente se muestra disconforme con la pena impuesta, al considerar que la falta de motivación en su imposición debe conllevar la fijación de la mínima legalmente prevista.

La sentencia dictada impone al acusado la pena de un año y dos meses de prisión, pena que se encuentra en la mitad inferior del marco penológico resultante de aplicar, por la tentativa, la pena inferior en un grado (de uno a dos años de prisión) a la prevista para el artículo 241 del Código Penal (de dos a cinco años de prisión), al cometerse el robo en la habitación del hotel, pues se considera casa habitada según jurisprudencia constante que tiene declarado que goza de tal conceptuación por constituir verdadera morada a los fines de servir de estancia y descanso de su ocupante, pena que la juzgadora impone por la gravedad de los hechos enjuiciados, por el número de actos realizados y por la especial relación del acusado con el lugar en el que se produjeron los hechos, al tratarse de un vigilante de seguridad en el ejercicio de sus funciones, por lo que la pena impuesta se encuentra amplia y debidamente motivada y es adecuada y proporcionada a las concretas circunstancias concurrentes.

Por todo ello, el recurso debe desestimarse íntegramente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona con fecha 28 de octubre de 2008 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.